كالواقع ان كان اجارة يضمن الحاكم لأنّه ممّا يضمن بصحيحه،و إن كان هبة لا يضمن؛لأنّها ممّا لا يضمن بصحيحها فلا يضمن بفاسدها.
و في هذه الصورة يحكم بالضمان؛و ذلك لأنّ عموم على اليد يقتضي الضمان خرج عنه ما إذا كانت اليد بسبب عقد لا يضمن بصحيحه،و كان التسلط مجانا، و الاستصحاب يقتضي عدم تحققه،و بضم الوجدان إلى الأصل يثبت الضمان و لا يعارضه استصحاب عدم تحقق ما يضمن بصحيحه؛لعدم ترتب الأثر عليه إلاّ بنحو الأصل المثبت.
الصورة الثالثة:إذا اختلفا في صحة العقد و فساده مع اتفاقهما على نوع العقد كما إذا ادعى الدافع أنّه كان هبة فاسدة لكونها بداعي الحكم بالباطل،و ادعى الآخذ الهبة الصحيحة،و لا يظهر لهذا الفرض أثر في فرض تلف العين؛لأنّ الهبة لا توجب الضمان سواء كانت صحيحة أو فاسدة،و إنّما تظهر الثمرة في فرض بقاء العين إذا كانت الهبة على تقدير صحتها لازمة.
و مقتضى الأصل في هذه الصورة هو الفساد و عدم تحقق الانتقال،إلاّ أنّ بناء العقلاء بل الاجماع أيضا قائم على صحة العقد إذا اختلف المتعاقدان في صحته و فساده،كما إذا ادعى الزوج صحة النكاح و ادعت الزوجة فساده.
الصورة الرابعة:أن يختلفا في صحة العقد و فساده مع اختلافهما في نوع العقد أيضا كما إذا ادعى أحدهما الإجارة الفاسدة و الآخر الهبة الصحيحة،و الأصل فيها يقتضي الفساد؛لأنّ السيرة إنّما قامت على الصحة فيما إذا اتفقا على نوع العقد،و أما مع الاختلاف فيه كدعوى الزوج أنّه استأجر المرأة للزنا و ادعت عقد النكاح،فلم يثبت بناء من العقلاء على الحكم بالعقد الصحيح،و أما ثبوت الضمان عند تلف‌