لكون أصل مالكيته للأرض متزلزلة، و لكن الأقوى- كما في المتن- ثبوت الخمس أيضا لثبوته عليه بمجرد الشراء و لا دليل على سقوطه عنه بفسخ البائع.

(العاشر) إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم و شرط على المسلم عدم الخمس لم يصح الشرط كما في البيان و غيره، و استقرب في المناهل صحته، و حمل كلامه الشيخ الأكبر (قده) على ما إذا كان للبائع سلطنة على رفع هذا الخمس الخاص كالإمام عليه السّلام و نائبه، و مع ذلك قال (قده) و فيه نظر، و لا يخفى صحة ما افاده من النظر إذ ليس للحاكم سلطنة على رفع هذا الخمس، و اما لو شرط كون الخمس على البائع فالظاهر أيضا فساد الشرط فان الخمس انما يجب على الذمي بالشراء و ليس له السلطنة على جعله على البائع بعد حكم الشارع بثبوته عليه، ثم انه بناء على فساد الشرط فهل يصح العقد مع فساد الشرط أولا، وجهان مبنيان على كون الشرط الفاسد مفسدا للعقد مطلقا، و الأقوى عدم الإفساد إلا إذا كان الشرط الفاسد مخالفا لمضمون العقد كالبيع بشرط عدم حصول الملك، فالأقوى هنا صحة العقد و يلغوا لشرط، و لو شرط على البائع المسلم ان يعطى مقدار الخمس عن الذمي بحيث يكون مرجعه الى توكيل البائع لاداء مقدار الخمس عنه صح هذا الشرط، و لكن في براءة ذمة الذمي قبل أداء البائع عنه اشكال بل منع، فللحاكم عن يرجع بالخمس على الذمي أيضا و لا دليل على سقوطه عنه، فما في المتن من استظهار جواز هذا الشرط ليس معناه سقوط الخمس عن الذمي بمجرد الشرط، بل معناه ثبوت حق للذمي على البائع بان يؤدى مقدار الخمس عنه، فان خالف الشرط فللذمي مطالبته به فان امتنع فللذمي خيار الفسخ بالنسبة إلى أصل العقد، لكنه لو فسخ لم يسقط عنه الخمس كما تقدم في الأمر السابق.

و لو شرط البائع على الذمي ثبوت الخمس عليه- اى على الذمي جاز و كان ذلك بمنزلة التأكيد لما يقتضيه العقد، و مقتضى صحته ثبوت الخيار للبائع المسلم لو امتنع الذمي من أداء الخمس. و مع الفسخ بالخيار لم يسقط‌