[3] أي: لو
شرط الضمان مع التلف و لو بغير تعدّ فالشرط باطل قطعاً، لأنه خلاف مقتضى الإجارة.
و هل يبطل
العقد ببطلانه؟ الأقرب عند المصنف نعم، لأن التراضي على العقد إنما وقع بالشرط
الفاسد و لا رضى بدونه، فلا يكون العقد بالتراضي، فلا يكون صحيحاً، لقوله تعالى
إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ[1]، و لأن
العقود تابعة للمقصود، و المقصود هو العقد بالشرط لا العقد وحده.
و يحتمل صحة
العقد و بطلان الشرط، لأن الرضى بأمرين رضي بأحدهما. و ليس كذلك، لأن الرضى
بأحدهما ربما كان مشروطاً بالآخر و هنا كذلك، و الأصح بطلانهما معاً.