و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز (1)، و الأقرب
جوازه مع عدمها، للحاجة. (2)
إحداهما: أن هذه الإجارة لا تتضمن بيعاً، لكن لما اشتملت على نقل العين- و ذلك
مقصود بالبيع- صار مقصود البيع مقصوداً بالإجارة. و حقه أن لا يصح، لأن لكل عقد
حداً لا يتعدّاه.
الثانية:
قوله: (قبل وجودها) غير محتاج إليه، بل و لا ينبغي، لأنه يقتضي أن المانع من الصحة
هو مجموع الأمرين، مع أن الأول وحده كاف في المنع عندنا.
و اعتذر
شيخنا الشهيد: بأن المصنف حاول صحة التعليل عند المخالف من العامة القائل بأن
الإجارة بيع[1]، فإنّ بيع الأعيان قبل وجودها عنده لا يجوز، فوجب أن لا
يجوز عنده هذا العقد أيضاً لهذا التعليل.
لكن في هذا
الاعتذار مناقشة، لأن ذلك لا يرتبط بالشرط الرابع، و هو كون المنفعة مقوّمة
بانفرادها. و كذا قوله بعد: (و الاستئجار إنما يتعلق بالمنافع) فيكون قبل وجودها
مما ينبغي تركه.
قوله: (و لو
استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز).
[1] الظئر:
هي المرضعة، و لا ريب ان استئجارها للحضانة جائز، لأنه عمل مقصود محلل متقوم،
فيكون دخول اللبن بالتبعية جائزاً اشتراطه.
و اعلم أن
الحضانة- بكسر أوله- هي: حفظ الولد، و تربيته، و دهنه، و كحله، و غسل خرقه و
تنظيفه، و جعله في سريره و ربطه إلى آخر سائر ما يحتاج إليه. و لا يخفى أن
الاستئجار للحضانة لا يدخل فيه الإرضاع، و بالعكس.