إلا أن تكون عمارة جاهلية و لم يظهر أنها دخلت في يد المسلمين
بطريق الغنيمة فإنه يصح تملكها بالإحياء. (1)
و لا فرق
في ذلك بين الدارين، إلا أن معمور دار الحرب يملك
المعمورة لأن المعمور أرض فيعاد الضمير إليه مؤنثاً بتأويل الأرض. و كون الملك
لمعيّن من واحد و جماعة مخصوصين ظاهر، و كونه للمسلمين يتحقق في المفتوحة عنوة،
أما غيرها فإنها مع موت صاحبها المعين يكون حقاً لورثته، و مع عدمهم لا تنتقل إلى
المسلمين، بل إلى الإمام عليه السلام، كما صرح به الشيخ في المبسوط[1]، و المصنف
في التحرير[2] و التذكرة[3].
قوله: (إلا أن
تكون عمارة جاهلية و لم يظهر أنها دخلت في أيدي المسلمين بطريق الغنيمة فإنه يصح
تملكها بالإحياء).
[1] لأنها
إن علم دخولها في أيديهم بطريق الغنيمة كانت ملكاً لجميع المسلمين، سواء أخذت
بالسيف أو بالصلح، على أن الأرض للمسلمين فلا يملكها المحيي بعد خرابها. أما إذا
لم يعلم ذلك فالأصل عدم استحقاق جميع المسلمين لها، فيملكها المحيي لعموم «من
أحياء أرضاً ميتة فهي له»[4]. و أراد ب
(العمارة الجاهلية) ما كان قبل أن تثبت يد المسلمين على تلك الأرض.
قوله: (و لا فرق
في ذلك بين الدارين، إلا أنّ معمور دار