ظاهر كلام ابن إدريس[1]، و اختاره المصنف هنا و في التحرير[2]، و هو
الأصح، لأن عدم صلاحية المسمّى لئن يكون صداقا يقتضي بطلان التسمية فيصير العقد
خاليا منها، فيجب بالوطء مهر المثل، لأنه قيمة البضع.
و الثاني:
إنه يجب قيمة الخمر أو الخنزير عند مستحليه و الحر على تقدير العبودية، اختاره بعض
الأصحاب[3]، و وجّه بأن الزوجين لما ذكرا في العقد عوضا كان
مقصودهما ذلك العوض دون قيمة البضع و هو مهر المثل، و لذلك العوض خصوص و هو عينه،
و عموم و هو ماليته باعتبار مقابلته بالبضع و هو متقوم، فإذا لم يمكن اعتبار عينه
يعتبر ذكره في المالية فلا يلغو التقدير بذلك القدر و إن الغي التعيين، فيقدر مالا
و يجب قيمته على ذلك التقدير.
و ردّ بأن
تقدير المالية فيما يمتنع ماليته تقدير للمحال، فيلغو التقدير كما يلغو التعيين، و
فيه نظر، لأنه لا يلزم من كونه تقدير للمحال إلغاؤه و عدم لحظه في تقدير الواجب من
العوض المالي، كما يقدر الحر عبدا في الحكومة ليؤخذ الأرش من الدية تلحظ القيمة
على تقدير العبودية.
و يمكن رده
بوجه آخر و هو: إنه لمّا بطل تعيينه لم يكن اعتبار ماليته بسبب مقابلته للبضع
مستلزما لوجوب قيمته، لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما يكون بذكره في العقد فيجب
مهر المثل.
و فرّق
الشيخ في موضع في المبسوط بين الحر و الخمر، بأن الحر ليس مالا أصلا، و مالية
الخمر منتفية للمسلم لا عليه للذمي و لا للذمي على مثله، فنقل عن بعضهم