لاتحاد علة الجميع ، وجزم العلامة في موضع من القواعد بمذهب المبسوط ، ما
لم يتعمد المار وضع الرجل عليه مع إمكان العدول عنه فلا ضمان حينئذ ، ثمَّ قال بعد
ذلك بقليل : ولو بالت الدابة أو راثت فزلق إنسان فلا ضمان الا مع الوقوف على اشكال
، وهو رجوع عما جزم به أولا.
قال
رحمهالله : وفي ضمان جناية الهر المملوكة تردد ،
قال الشيخ : يضمن للتفريط مع الضرورة ، وهو بعيد ، إذ لم تجري العادة بربطها ، نعم
يجوز فتلها.
أقول
: منشأ التردد
من أن السنور إذا كان ضاريا كان كالكلب في الأذى ، فيجب حفظه كما يجب حفظ الكلب
العقور ، ويضمن مالك السنور مع التفريط كما يضمن مالك الكلب ومن أصالة براءة الذمة
، وقوله عليهالسلام : « جرح العجماء جبار » [٣٤] أي هدر ، ترك
العمل به في الكلب العقور والدابة الصائلة مع التفريط لجريان العادة بربطها بخلاف
الهرة ، فإنه لم تجر العادة بربطها ، وبالضمان قال الشيخ في المبسوط ، وجزم به العلامة
في القواعد.
قال
رحمهالله : ولو هجمت دابة على أخرى ، فجنت
الداخلة ، ضمن صاحبها ، ولو جنت المدخول عليها كان هدرا ، وينبغي تقييد الأول
بتفريط المالك في الاحتفاظ.
أقول
: أطلق الشيخ في
النهاية وابن البراج القول بضمان صاحب الداخلة إذا جنت على المدخول عليها ، وعدم
الضمان إذا جنت المدخول عليها على الداخلة ، والأصل في ذلك قضية علي عليهالسلام في زمن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم روى : « أن ثورا قتل حمارا على عهد النبي صلىاللهعليهوآله فرفع ذلك اليه عليهالسلام وهو في الناس من أصحابه فيهم أبو بكر وعمر وعلي ، فقال
رسول الله صلىاللهعليهوآله : يا أبا بكر اقض بينهم ، فقال يا رسول الله : بهيمة
[٣٤] الوسائل ، كتاب
الديات ، باب ٣٢ من أبواب موجبات الضمان ، حديث ٢ ـ ٣ ـ ٥.