قال
رحمهالله : ولو كانت في يد ثالث ، قضى بأرجح البينتين
عدالة ، فإن تساويا قضى لأكثرهما شهودا ، ومع التساوي عددا وعدالة يقرع بينهما فمن
خرج اسمه أحلف وقضي له ، وإن امتنع أحلف الأخر وقضي له ، وإن نكلا قضي به بينهما
بالسوية ، وقال في المبسوط : يقضى بالقرعة إن شهدتا بالملك المطلق ، ويقسم بينهما
ان شهدتا بالملك المقيد ، وإن اختصت إحداهما بالتقييد قضى بها دون الأخرى ، والأول
أنسب بالمنقول.
أقول
: ما حكاه أولا
ـ وهو الحكم بالقرعة مع التساوي عددا وعدالة ـ قول الشيخ في النهاية ، وتبعه ابن
البراج واختاره المصنف والعلامة وابنه ، وقد ورد فيه وفي قول المبسوط روايتان [٨٨] عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم ، وانما كان مذهب النهاية أنسب بالمنقول ؛ لأنهما
بينتان تعارضتا ولا ترجيح لأحدهما على الأخرى ، ولا يجوز إبطالهما ، فيتعين الجمع
بينهما بالقسمة بعد القرعة واليمين ، وهو المعتمد.
قال
رحمهالله : ويتحقق التعارض بين الشاهدين والشاهد
والمرأتين ، ولا يتحقق بين شاهدين وشاهد ويمين ، وربما قال الشيخ نادرا : يتعارضان
ويقرع بينهما.
أقول
: الشيخ ذكر هذه
المسألة في موضعين من المبسوط ، أحدهما : فصل الرجوع عن الشهادة ، وحكى الخلاف
فيها ولم يختر شيئا ، والأخر : فصل الدعاوي والبينات ، واختار عدم التعارض بل تقدم
الشاهدان والشاهد والمرأتان على الشاهد واليمين ، وصرح في الخلاف بعدم التعارض
أيضا ، وهو المعتمد.
[٨٨] الوسائل ،
القضاء ، باب ١٢ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١ و ٦.