أقول
: الأول اختيار
ابني بابويه والمفيد وسلار وابى الصلاح الحلبي ، واختاره المصنف ، لصحيحة محمد بن
مسلم [٢٧] عن الصادق عليهالسلام : « أنه حكى عن أمير المؤمنين عليهالسلام أنه ألزم أخرس بدين ادعى عليه به فأنكر ونكل عن اليمين
، فالزمه الدين بامتناعه عن اليمين » ، وأجيب باحتمال إلزامه عقيب إحلاف المدعي ،
والثاني اختيار الشيخ في الخلاف وابن حمزة وابن الجنيد وابن إدريس ، واختاره
العلامة وابنه والشهيد ؛ لان الحكم مبني على الاحتياط التام ، والاحتياط يقتضي
الحكم بعد يمين المدعي ، لامتناع الحق من غير بينة ، ولا إقرار ولا يمين ، لاحتمال
نكوله عن اليمين ، لحرمة اليمين أو للحلف على عدم الحلف ، لا [٢٨] لأن الحق ثابت
عليه ، ولما روي عن النبي صلىاللهعليهوآله : « أنه رد اليمين على صاحب الحق » [٢٩] ، وهذا هو
المعتمد.
قال
رحمهالله : ولو شهدت على صبي ، أو مجنون ، أو
غائب ، ففي ضم اليمين إلى البينة تردد ، أشبهه أنه لا يمين.
أقول
: منشؤه من
مساواة الثلاثة للميت في المقتضي لوجوب اليمين على المدعي ، وهو جهل حاله وعدم
العلم بجوابه ، فيثبت الحكم لهم كما هو ثابت له وهو المشهور ، ومن أصالة براءة
الذمة من وجوب اليمين مع البينة ، خرج الميت بالنص [٣٠]والإجماع ،
يبقى الباقي على أصالة المنع.
قال
رحمهالله : وأما السكوت فان اعتمده ألزم الجواب
، فان عاند حبس حتى يبين ، وقيل : يحبس حتى يجيب ، وقيل : يقول الحاكم : إما أجبت
وإلا جعلتك
[٢٧] الوسائل ، كتاب
القضاء ، باب ٣٣ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١.