مذهب أبي حنيفة ، ولعل وجهه أن الذمي له أهلية التملك فاذا سلطه المالك وهو الامام على ملكيته [٣] ملكه كغيره ، لعموم قوله عليه‌السلام : « من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق » [٤].

والبحث انما هو مع إطلاق الإذن بالاحياء ولم يفهم منه ارادة التمليك ، اما لو علم منه ارادة التمليك فإنه يملك قطعا ، لأن الإمام عندنا لا يأمر بغير المشروع.

قال رحمه‌الله : الثاني : أن لا يكون حريما لعامر ، كالطريق والشرب وحريم البئر والعين والحائط ، وحد الطريق ـ لمن ابتكر ما يحتاج إليه في الأرض المباحة ـ خمسة أذرع ، وقيل : سبعة أذرع فالثاني يتباعد هذا المقدار ، وحريم الشرب بمقدار مطرح شرابه ، والمجاز على حافتيه ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم ، قضي به له مع يمينه ، لأنه يدعي ما يشهد به الظاهر ، وفيه تردد ، وحريم البئر المعطن : أربعون ذراعا ، وبئر الناضح : ستون ، وللعين ألف ذراع في الأرض الرخوة ، وفي الصلبة خمس مائة ذراع ، وقيل حد ذلك أن لا يضر الثاني بالأول ، والأول أشهر.

أقول : هنا مسائل :

الاولى : في حد الطريق المبتكر في الأرض المباحة ، فعند المصنف أنه خمسة أذرع واختاره العلامة في القواعد ، ونقله فخر الدين عن كثير من الأصحاب ، وقال الشيخ في النهاية : إنه سبعة أذرع ، واختاره ابن إدريس والعلامة في المختلف وقواه في التحرير وهو مذهب فخر الدين ، والشهيد رحمه‌الله قال :والقول بالخمس ضعيف ، والمستند الروايات [٥].

[٣] في « ر ١ » و « ن » : ملكه.

[٤] مستدرك الوسائل ، كتاب أحياء الموات ، باب ١ ، حديث ١.

[٥] الوسائل ، كتاب أحياء الموات ، باب ١١ ، حديث ٥ و ٦ وكتاب الصلح ، باب ١٥ ، حديث ١ و ٢.