من الشقص [٢٦] في يده فلا يسقط بإنكار غيره وهو المعتمد.
والثاني مذهب
ابن إدريس ، لأن الشفعة إنما تثبت بعد ثبوت البيع ، والشفيع إنما يأخذ الشقص من
المشتري دون البائع والبيع لم يحصل ، ولا يجوز للحاكم أن يحكم بوقوعه فكان المستحق
الشفيع ببيع لم يثبت عند الحاكم ، والجواب البيع يثبت بالنسبة إلى الشريك بإقراره
وعدم ثبوته بالنسبة إلى المشتري غير مانع من أخذ الشفيع.
قال
رحمهالله : إذا ادعى الابتياع وزعم الشريك أنه
ورث ، وأقاما بينة : قال الشيخ : يقرع بينهما لتحقق التعارض.
أقول
: هذا قول الشيخ
في المبسوط وقد ذكر المصنف وجهه ، والمعتمد تقديم بينة الشفيع ، لأنها ناقلة وتلك
مقررة ، والناقلة أولى من المقررة ، وهو مذهب العلامة والمصنف [٢٧].
قال
رحمهالله : ولو ادعى الشريك الإيداع قدمت بينة
الشفيع ، لأن الإيداع لا ينافي الابتياع ، ولو شهدت بالابتياع مطلقا وشهدت الأخرى
أن المودع أودعه ما هو ملكه في تاريخ متأخر ، قال الشيخ : قدمت بينة الإيداع ،
لأنها انفردت بالمالك ويكاتب المودع ، فان صدق قضى ببينته وسقطت الشفعة ، وإن أنكر
قضى ببينة الشفيع.
أقول
: إذا كانت
الدار في يد رجلين نصفها لأحدهما والنصف الآخر لغائب فادعى مالك النصف على شريكه
بالتصرف بالابتياع من المالك الغائب ، وأنه استحق الأخذ بالشفعة ، وأقام بذلك بينة
، وأنكر الشريك وادعى الإيداع وأقام
[٢٦] في الأصل
والنسخ : النقص ، والظاهر أن ما أثبتناه هو الصحيح.