الرهن بلا خلاف وان اشترطنا القبض ، لأنه مقبوض في يد الغاصب.
وهل يزول
الضمان بمجرد العقد؟ جزم المصنف بعدم زواله ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط والخلاف ،
واختاره الشهيد ، وهو المعتمد ، لأنه قبل الرهن كان مضمونا على الغاصب فكذا بعده ،
لأصالة بقاء الضمان ، ولقوله عليهالسلام : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » [١٣].
وذهب العلامة
في القواعد الى زوال الضمان ، لأنه صار مأذونا له في الإمساك فلا تكون يده غاصبة ،
وقوى في المختلف مذهب الشيخ.
الثانية
: إذا كان مقبوضا بالبيع الفاسد ثمَّ
رهنه المالك عند من هو في يده صح الرهن بلا خلاف ، وهل يزول الضمان؟ جزم المصنف بعدم زواله ، ولم يفرق بينه وبين
ما كان مغصوبا للعلة المذكورة في الغصب ، وهو كونه مضمونا قبل الرهن ، فكذا بعده.
وذهب العلامة
في القواعد الى زوال الضمان ، واختاره فخر الدين ، وهو المعتمد ، لأن ضمانه أخف من
ضمان الغاصب ، ولأن قبضه السابق مأذون فيه من جهة المالك ، وانما كان مضمونا عليه
، لأنه قبضه لنفسه قبضا فاسدا ، لكون العقد غير ناقل ، وبعد الارتهان صار مقبوضا
لمالكه فيصير امانة ، فهذا فرق بينهما.
الثالثة
: إذا أبرأه الغاصب من ضمان الغصب وهو في
يد الغاصب ، هل يبرأ أم
لا؟ جزم المصنف هنا بصحة الإبراء وسقوط الضمان وهو مذهب الشيخ رحمهالله ، ( لوجوب رد ) [١٤] السبب الموجب لضمان القيمة عند التلف ، وهو الغصب.
وذهب في
القواعد الى عدم سقوط الضمان ، وهو المعتمد ، لأنه ليس له في ذمة الغاصب شيء ما
دامت العين باقية ، بل حقه متعلق بالعين ، وانما ينتقل إلى
[١٣] مستدرك الوسائل ، كتاب الغصب ، الباب ١ ، حديث ٤.