احتجّوا: بأنّه لا يمكن الانتفاع به، فلا يجوز بيعه، كسائر ما لا ينتفع به [1].

و الجواب: المنع من عدم الانتفاع به؛ لأنّه يمكنه أن يجعل له طريقا، بأن يشتري من جاره أو يستأجر منه أو يستوهب فينتفع به.

الثاني عشر: الأرض المفتوحة عنوة لا يجوز بيعها؛

لأنّ المالك لها المسلمون أجمع، فتكون بمنزلة الوقف، فرباع مكّة و ديارها إن قلنا إنّها فتحت عنوة، لم يجز بيعها، كأرض العراق، و إلّا جاز بيعها.

و بعدم الجواز قال أبو حنيفة [2]، و مالك [3]، و الثوريّ [4]، و بالجواز قال طاوس [5]، و الشافعيّ [6]، و ابن المنذر، و إسحاق [7].

و الأصل في الخلاف ما قلناه: من أنّها هل فتحت عنوة أم صلحا؟

احتجّ الأوّلون:

بما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال في مكّة:

«لا تباع [8] رباعها و لا تكرى [9] بيوتها»‌

[10].

[2] بدائع الصنائع 5: 146، الحاوي الكبير 5: 385- 386، حلية العلماء 4: 70، المجموع 9: 248، المغني 4: 330، الشرح الكبير بهامش المغني 4: 22.

[3] الحاوي الكبير 5: 385، حلية العلماء 4: 70، المجموع 9: 248، المغني 4: 330، الشرح الكبير بهامش المغني 4: 22.

[4] المغني 4: 330، الشرح الكبير بهامش المغني 4: 22، المجموع 9: 248.

[5] المغني 4: 330، الشرح الكبير بهامش المغني 4: 23، المجموع 9: 250.

[6] المجموع 3: 190 و ج 7: 466 و ج 9: 248، روضة الطالبين: 534، فتح العزيز بهامش المجموع 8: 232.

[7] المغني 4: 330، الشرح الكبير بهامش المغني 4: 23، المجموع 9: 250.

[8] كثير من النسخ: «ألّا تباع».

[9] أكثر النسخ: «و لا يكترى».

[10] سنن البيهقيّ 4: 35، سنن الدارقطنيّ 3: 58 الحديث 227 فيه: بتفاوت يسير، كنز العمّال 12: 197 الحديث 34645، فيض القدير 6: 3 الحديث 8202.