بخلاف الجناية بأعضائها فإنّه مفرط فيه بسبب عدم مراعاته له[1].
قوله رحمه
اللّه: «و لو دخلت زرعه المحفوف بزرع الغير لم يكن له إخراجها إليه مع
الإتلاف بل يصبر، و يضمن المالك مع التفريط، و مع عدمه إشكال».
أقول: وجه
الإشكال من حيث إنّه نقص دخل على مال الغير بسبب دابة غيره، فكان ضمان ذلك على
مالكها، كما لو أدخلت رأسها في قدر لم يمكن إخراجه إلّا بكسر القدر و انتفى
التفريط عن المالك و صاحب القدر.
و من انّ
المالك لم يصدر منه تفريط و لا تصرف في ملك الغير بوجه و لا تعرض له بوجه، و الأصل
براءة ذمّته ما لم يحصل منه سبب يوجب الضمان و لم يحصل.
و التحقيق
في هذه المسألة أن يقال: إنّ حصول الدابة في ملك الغير يوجب حصول ضرر بمالك الزرع
و لا يجب عليه تحمّله، و إذا أخرجها إلى زرعه يضمن إدخالها إلى زرع غيره، و هو غير
جائز، و لم يحصل من المالك تفريط، فحينئذ نقول:
مالك الدابة
امّا أن يكون مولى عليه لصغره أو غيره أو يكون غائبا أو مكلّفا حاضرا، فإن كان
مكلّفا حاضرا فإمّا أن يتّفق صاحب الزرع و مجاوروه على إخراجها أو إبقائها بعوض أو
غيره أو لا، فإن اتّفقوا على أمر فذاك، و إن تعاسروا رفع صاحب الزرع أمره الى
الحاكم أخرجها و لزم مالكها ضمان ما يتلف بإخراجها، لأنّه لمصلحته، و إن كانت
لمولى عليه أو لغائب أخرجها الحاكم و كان ما يتلف