و الالتفات الى أن المساقاة على هذا النوع من الشجر حكم شرعي، فيقف على الدلالة الشرعية، و حيث لا دلالة فلا حكم، و هو اختيار الشيخ في المبسوط [1] و ظاهر كلام المتأخر، و نمنع صدق اسم الثمرة على الورق حقيقة، بل يجوز مجازا، لكنه غير نافع، اذ اللفظ عند اطلاقه انما يحمل على حقيقته دون مجازه.

قال الجوهري: التوت الفرصاد، و لا تقل التوث [2].

قال رحمه اللّه: و لو ساقى على ودي.

أقول: قال المتأخر: الودي بالواو المفتوحة و الدال غير المعجمة المكسورة و الياء المشددة النخل قبل أن يحمل.

قال رحمه اللّه: و لو شرط أن يعمل غلام المالك معه جاز، لانه ضم مال الى مال، أما لو شرط أن يعمل الغلام لخاص العامل، لم يجز، و فيه تردد، و الجواز أشبه.

اقول: منشؤه: النظر الى الاصالة القاضية بالجواز. و لانه شرط لا يمنع منه كتاب و لا سنة، فيكون سائغا.

و الالتفات الى أن في هذا الشرط منافاة لمقتضى العقد، فيكون باطلا، و هو اختيار صاحب المبسوط، و ضعفه ظاهر جدا.

قال رحمه اللّه: و لو شرط مع الحصة من النماء حصة من الاصل الثابت لم يصح، لان مقتضى المساقاة جعل الحصة من الفائدة، و فيه تردد.

اقول: منشؤه: النظر الى الاصل، و يؤيده عموم قوله عليه السّلام «الشرط جائز‌

[2] صحاح اللغة 1/ 245.