النماء، و التقدير أنه حاصل هنا، و به أفتى الشيخ في الخلاف [1]، محتجا بعمومات الاخبار الدالة على جواز المساقاة، من غير فرق بين حال ظهور الثمرة و لا ظهورها.

و الالتفات الى أن تجويز ذلك حكم شرعي، فيقف على الاذن الشرعي، و حيث لا اذن فلا حكم، و لان معظم بيع المساقاة انما يكون قبل ظهور الثمرة لا بعده، فلا يكون مشروعا، لانتفاء فائدتها حينئذ، و هو القول الاخر للشافعي.

[مباحث المساقاة]

قال رحمه اللّه: و لا تبطل بموت المساقي، و لا بموت العامل، على الاشبه.

أقول: ذهب الشيخ في المبسوط [2] الى بطلان المساقاة بموت كل منهما.

و اعلم أن البحث هنا مبني على البحث في بطلان الاجارة بموت أحد المتآجرين فان قلنا به بطلت المساقاة و الا فلا.

قال رحمه اللّه: تصح المساقاة على كل أصل ثابت، له ثمرة ينتفع به مع بقائه، كالنخل و الكرم و شجر الفواكه، و فيما لا ثمر له اذا كان له ورق ينتفع به كالتوت و الحناء، على تردد.

اقول: منشؤه: النظر الى الاصل القاضي بالجواز، و هو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف [3]، و يؤيده ما روى أن رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله عامل أهل خيبر بالشطر مما يخرج من النخل و الشجر [4].

قال الشيخ في الخلاف: و هذا عام في سائر الاشجار [5] و لانه ربما صدق على الورق اسم الثمرة، فتصح المساقاة عليه، لوجود المحل القابل للمساقاة شرعا حينئذ، و لان تسويغ ذلك مشتمل على مصلحة مقصودة للعقلاء، فيكون مشروعا.

[2] المبسوط 3/ 216.

[3] الخلاف 1/ 705.

[4] تهذيب الاحكام 7/ 194.

[5] الخلاف 1/ 705.