..........

و قال الشيخ في المبسوط يلزمه قيمته عند مستحيلة، لأنها أقرب الى ما تراضيا عليه، لأنهما لما تراضيا على المحرم تضمن شيئين: أحدهما الرضا بخصوصية العين، و الثاني اعتبار المالية، لأن الزوجين قدرا ذلك مالا فإذا فقد اعتبار العين بقي اعتبار المالية.

و لانه لو عقد عليها على عين فظهرت مستحقة و لم يكن لها مثل فإنه يلزمه قيمة تلك العين، كذلك صورة النزاع، لانه لا يملك العين و مثلها في حكم العدم، لانه لا يملكه أيضا فوجب الانتقال إلى القيمة.

و لانه لو عقد على الخمر و هو ذمي فأسلم قبل القبض فإنه يلزمه القيمة فكذا هنا.

و في ما قاله نظر:

أما الأول فلان تقدير المالية بالنسبة إلى الزوجين هنا ممتنعة، فليلغو كما لغا التعيين. و فائدة ذكره قصد الفرض [العوض ن] و عدم التفويض.

و أما الثاني فللفرق بين الخمر و العين المستحقة، فإن قصد المالية في العين ظاهر و هو غير ممتنع و لا ملغى في نظر الشرع، و أنما عروض الاستحقاق منع من وجوب تسليمها فانتقل الى قيمتها.

و كذا الثالث، فان فرض المالية بالنسبة إلى الذمي غير ممتنعة، فمع الإسلام تزول خصوصية العين، فيبقى القيمة.

و نقل السعيد «1» عن الشيخ في المبسوط أنه فرق بين الحر و الخمر اعتبارا‌