[السابعة ان صبرت مع العنن فلا بحث]

(السابعة) ان صبرت مع العنن فلا بحث و ان رفعت أمرها إلى الحاكم أجلها سنة من حين الترافع.

فان عجز عنها و عن غيرها فلها الفسخ و نصف المهر. (1)

و اختار المصنف و العلامة قول النهاية، لما تقدم و لرواية أبي حمزة قال:

سمعت الباقر عليه السّلام يقول: إذا تزوج المرأة الثيب التي تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لا يقربها منذ دخل بها فان القول في ذلك قول الزوج و عليه أن يحلف باللّه لقد جامعها لأنها المدعية «1».

و فيه أيضا نظر، أما أولا فلان الحكم بيمين المنكر عند تعذر البينة مسلم على تقدير عدم طريق آخر أقوى من اليمين لا مطلقا، و الطريق موجود و هو حشو الخلوق، و قد ادعى الشيخ عليه الإجماع. و أما ثانيا فلان رواية أبي حمزة نقول بموجبها الا أنها غير محل النزاع، فان دعوى عدم الدخول لا يستلزم دعوى العنة.

(الثانية) أنه مع ثبوت العنة يثبت لها الخيار و ان كان متجددا، لكن مع العجز عنها و عن غيرها، لانه لو لم يعجز عن غيرها لما كان ذلك أمرا طبيعيا بل أمرا خياليا، فلا يكون موجبا للفسخ.

(الثالثة) لو ادعى بعد ثبوت العنة أنه وطئها فالخلاف هنا كما تقدم.

قوله: ان صبرت مع العنة فلا بحث، و ان رفعت أمرها إلى الحاكم أجلها سنة من حين الترافع، فان عجز عنها و عن غيرها فلها الفسخ و نصف المهر.

(1) هذا الحكم هو المشهور بين الأصحاب، و مستنده رواية محمد بن مسلم‌