ثالثاً: اين كه ايشان فرمودند يك حق اقتضايى مربوط به دعوى‌ هست كه اين حق اقتضايى مانع حقّ فعلى زن نمى‌شود چون اين بالفعل است، در جواب مى‌گوييم حقّى به نام حقّ طرح دعوى‌ در اينجا نيست بلكه حكم شرع است كه به او اجازه داده تا اقامه دعوى كند و بيّنه بياورد و يا حق دارد قسم بخورد پس اين حكم الهى است نه حق اقتضائى.

رابعاً: اين كه ايشان فرمودند اذهان متشرّعه اين معنى را نمى‌پذيرد، در جواب مى‌گوييم درست است ولى آيا از باب احتياط نمى‌پذيرند يا واقعاً اين را يك حكم الهى مى‌دانند؟

انسان‌هاى متشرّع احتياط مى‌كنند و عدّه‌اى هم نه به خاطر احتياط بلكه از باب پرهيز از دردسر سراغ آن نمى‌روند، پس اينها براى اجتناب از دردسر عرفى و احتياط مستحب شرعى است نه اين كه يك حكم الهى باشد و متشرّعه آن را واجب بدانند.

ان قلت: در زمان ما چون عقود در دفاتر ثبت مى‌شود پس محل ابتلا نيست.

قلنا: در عقود منقطع محل ابتلاست چون غالباً ثبت نمى‌شود و يا در مورد تبعه‌هاى كشورهاى ديگر در كشور ما كه عقد آنها ثبت نمى‌شود.

جمع‌بندى: اقامه دعوى‌ در مورد مال و نفس، مانع از آزادى افراد نمى‌شود و اگر هم اقامه دعوى‌ شد بايد مسيرش را طى كند.

[مسألة 22: ادعاء الزوجة بأنها خلية]

مسألة 22: يجوز تزويج امرأة تدّعى انها خليّة من الزوج مع احتمال صدقها من غير فحض حتّى فيما اذا كانت ذات بعل سابقاً فادّعت طلاقها او موته، نعم لو كانت متّهمة فى دعواها فالاحوط الأولى الفحص عن حالها فمن غاب غيبة منقطعة لم يعلم موته و حياته اذا ادعت زوجته حصول العلم لها بموته من الامارات و القرائن و اخبار المخبرين جاز تزويجها و إن لم يحصل العلم بقولها و يجوز للوكيل أن يجرى العقد عليها اذا لم يعلم كذبها فى دعوى العلم، و لكن الاحوط الترك خصوصاً اذا كانت متّهمة.

عنوان مسأله:

آيا سخن زن را درباره خودش كه مى‌گويد من بى‌مانع و بى‌شوهر هستم، مى‌توان پذيرفت؟ امام (ره) صريحاً مى‌فرمايد:

در جايى كه احتمال صدق بدهيم جايز است ولى اگر يقين به كذب داشتيم جايز نيست و فحص هم لازم نيست حتّى در صورتى كه سابقاً شوهر داشته است. در ادامه مرحوم امام (ره) اضافه مى‌كنند كه اگر زن در اين دعوى‌ متّهم باشد احتياط مستحب است كه فحص كنيم در ادامه دو نكته اضافه مى‌كنند:

اگر زنى شوهرش غايب شود و زن بگويد از قراين يقين پيدا كردم كه شوهرم مرده است، اين ادّعا هم پذيرفته مى‌شود. نكته ديگر اين كه وكيل هم مى‌تواند به ادّعاى زن عمل كرده و صيغه عقدش را بخواند، اگر چه احتمال كذب موكّله را بدهد باز مى‌تواند عقد را بخواند و مانعى ندارد و به عهده خود زن است.

پس بحث در اين مسأله در مورد آزادى زن و تصديق او در ادّعايش مى‌باشد.

اقوال:

اصحاب كمتر متعرّض اين مسأله شده‌اند ولى بعضى ادّعاى اجماع مى‌كنند. مرحوم آقاى حكيم در مستمسك مى‌فرمايد:

بلا اشكال ظاهر، [1] ظاهر آن اين است كه لا خلاف هم هست.

بعضى از محشّين عروه در ذيل اين مسأله (مسئله هفتم از مسائل متفرقه عقد نكاح) تعبير «المشهور»، دارند و بعضى هم مثل مرحوم سبزوارى مى‌فرمايد: للاصل و الاجماع. [2]

به هر حال ظاهر مسأله اين است كه مخالف شناخته‌شده‌اى نداريم. مرحوم محقّق در مستحبّات متعه در شرايع اين مسأله را متعرض شده و مى‌فرمايد:

و ان يسئلها عن حالها مع التهمة (مستحب است) صاحب جواهر اين عبارت را شرح كرده و روايت «أبو مريم» را نقل مى‌كند كه دلالت بر استحباب دارد، منتهى صاحب جواهر مى‌فرمايد، استحباب منحصر به صورت تهمت نيست بلكه در همه جا مستحب است: الا ان يعلم كونها مأمونة، مرحوم صاحب جواهر مى‌فرمايد، از روايت ابى مريم استفاده مى‌شود كه در مورد متّهمة و عادى (متّهم نيست و مأمونه هم نيست) مستحب است. [3]

مسالك هم كه شرح شرايع است با صراحت استحباب را نقل كرده و مخالفى هم نقل نمى‌كند و فرقى بين دائم و منقطع نمى‌گذارد كه از آن استفاده لا خلاف مى‌كنيم چون اگر مخالفى بود گفته مى‌شد.

حب جواهر در لابه‌لاى بحث‌هاى شبهه اشاره‌اى به اين مسأله كرده است (منظور از شبهه آن جايى است كه عقد نكاحى نبوده ولى خيال مى‌كردند كه بوده است)، در مثال‌هاى شبهه اين گونه مثال مى‌زند:

و التعويل (مسلّم گرفته است كه به كلام زن مى‌توان اعتماد

[1] ج 14، ص 432.

[2] مهذّب الاحكام، ج 24، ص 250.

[3] ج 30، ص 158.