زيد» كه تعليق در انشاء است ولى در اينجا مى‌گويد زوّجتك مقيّداً به اين اوصاف (صفت در زوجه يا زوج يا مهر) كه اينها قيود در منشأ است و ربطى به تعليق در انشاء ندارد.

الامر الرابع: شروط ضمن عقد نكاح‌

امروزه، در عقدنامه‌ها سيزده شرط نوشته شده كه به عنوان شرايط ضمن عقد است و امضاى آن هم اجبارى نيست دوازده شرط محدوديّت براى زوج است مثلًا اگر زوج نفقه ندهد يا معتاد شود يا جنايتى كند كه چند سال زندانى شود و يا بدون موافقت او همسرى بگيرد زوجه وكالت دارد كه خودش را مطلقه كند يعنى زوج در ضمن عقد نكاح به زن وكالت طلاق را در اين فروض مى‌دهد و وكالت هم بلا عزل است، چون عقد نكاح التزام‌آور است و وكالت در ضمن آن هم بلا عزل خواهد شد در عين اينكه وكالت قابل عزل است.

اين قيد و بندها در زمان ما براى چه در نكاح آمده است؟

هميشه سوء استفاده از آزادى‌ها موجب سلب آزادى مى‌شود. مردها از آزادى حقّ طلاقشان سوء استفاده كردند و سبب شد كه اين محدوديت‌ها بيايد و شرايط فعلىِ زمان ما هم ايجاب مى‌كند كه اين قيدها و بندها باشد، چون در مواردى ديده شده كه مرد نه طلاق مى‌دهد و نه نفقه مى‌دهد و نه زندگى مى‌كند، در اين موارد حاكم شرع مى‌تواند دخالت كند و طلاق دهد ولى خواسته‌اند كه ديگر حاكم شرع دخالت نكند و خود زن بتواند طلاق بگيرد.

آيا اين شروط مشروع است؟

بله چون شرط در ضمن عقد است، ولى كسى نمى‌تواند بگويد كه حقّ طلاق با زن است چون خلاف كتاب اللَّه و سنّت است و يا نمى‌توان گفت كه مرد حق ندارد كه ازدواج مجدّد كند، امّا مى‌توان گفت كه اگر اين كار را كردى زن از طرف تو وكيل است كه خودش را مطلّقه كند و حق دارد ديگرى را وكيل كند كه او را طلاق دهد (وكيل در توكيل).

و اما شرط سيزدهم اين است كه اگر زن را بدون عذر مطلّقه كند بايد نيمى از اموالش را كه در زندگى مشترك به دست آورده است به زن بدهد، براى اينكه مرد دنبال هوى و هوس نرود، ايا شرط درست است؟

الآن اين شرط را امضاء مى‌كنند در حالى كه يك جهالت شديد است، چون معلوم نيست كه در چند سال آينده كه طلاق مى‌دهد چقدر دارايى دارد، آيا جهالت شرط مضرّ به عقد است؟

اين مطلب مورد بحث است، عدّه‌اى جهالت شرط را مضر مى‌دانند و از بعضى استفاده مى‌شود كه جهالت شرط مضر نيست بلكه خود عقد نبايد مجهول باشد (زوج و زوجه و مهر ...

نبايد مجهول باشد).

مرحوم شيخ انصارى در آخر ابواب خيارات مكاسب باب شروط را مطرح كرده و براى شرط ضمن عقد نُه شرط بيان مى‌كند، از آن جمله اينكه خلاف كتاب اللَّه نباشد، خلاف سنت نباشد، ... و شرط ششم اين است كه شرط ضمن عقد مجهول نباشد به آن فتوى داد. و آن را از مرحوم علّامه در تذكره هم نقل مى‌كند.

دلايل مجهول نبودن شرط ضمن عقد:

1- روايت:

«نهى النبى عن الغرر» آيا روايت «عن بيع الغرر» [1] است يا «عن الغرر»؟ اختلافى است در انوار الفقاهة بحث كرده‌ايم كه «عن الغرر» به صورت مطلق درست است كه در اين صورت شامل شروط هم مى‌شود بنابراين نهى از غرر، معامله مجهول، شرط مجهول و اركان مجهول را شامل مى‌شود.

2- سرايت جهل در شرط به عقد

گاهى جهل در شرط به جهل در عقد سرايت مى‌كند به عنوان مثال در بيع مى‌گويد اين حيوان را به شرط تمليك اين بچه‌اى كه در شكم دارد به تو فروختم، حال آيا اين بچّه يكى است يا دو تا، نر است يا ماده، بعضى گفته‌اند كه اينجا شرط سرايت مى‌كند چون ضميمه كردن مجهول به معلوم مساوى است با مجهول، و لذا ما در اين موارد (شرط سيزدهم) مى‌گوئيم چون چنين شرطى مشكل دارد زوج و زوجه به گونه‌اى با هم مصالحه كرده و يكديگر را راضى كنند.

[مسألة 11: يشترط فى العاقد المجرى للصيغة البلوغ و العقل‌]

86 مسئله 11 (شرائط العاقد) ..... 7/ 1/ 78 مسألة 11: يشترط فى العاقد المجرى للصيغة البلوغ و العقل، فلا اعتبار بعقد الصّبي و المجنون و لو ادوارياً حال جنونه، سواء عقدا لنفسهما أو لغيرهما، و الا حوط البناء على سقوط عبارة الصبى‌ (نه مى‌توان وكيل در عقد باشد و نه وكيل در اجراى صيغه عقد)، لكن لو قصد المميّز المعنى و عقد لغيره و كالة او فضولًا و أجاز، أو عقد لنفسه مع اذن الولى أو اجازته أو أجاز هو بعد البلوغ يتخلّص‌

[1] الخلاف، ج 3، ص 319.