و انما المفقود هو الثاني فإذا تحقق تمَّ الأمران، و حيث لا يعتبر التقارن بين الإنشاء و الرضا يكفي لحوق الرضا لعقد المكره، و لكن عقد الهازل ليس كذلك بل المفقود فيه كلا الركنين، و بالرضا اللاحق يتم أحدهما و لكن إنشاء العقد لم يحصل بعد.

3- و قد أورد عليها أيضا بالمعاطاة على القول بالإباحة أيضا

لأن المتعاطيين قصدا الملك، فما قصداه لم يقع و ما وقع لم يقصداه.

قال شيخنا الأعظم: ذكر بعض الأساطين في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد ان القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك و البيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة، منها ان العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود (انتهى) [1].

و أجاب الشيخ قدس سره بما حاصله: ان حكاية تبعية العقود و ما قام مقامها للقصود ففيها ان المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة من العقود و لا من القائم مقامها شرعا، فإن تبعية العقد للقصد و عدم انفكاكه عنه انما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه، اما المعاملات الفعلية التي لم يدل على صحتها دليل فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها، نعم إذا دل الدليل على ترتب الأثر عليه حكم به و ان لم يكن مقصودا [2].

و حاصل ما ذكره ان المعاطاة على هذا القول ليس عقدا و الإباحة ليست إباحة مالكية بل إباحة شرعية بدليل خاص.

هذا و لكن ما ذكره لا يخلو عن بعد، و كيف يمكن القول بان المالكين لم يقصدا اباحة، و لكن الشارع ألزمهما بها رغما لأنفسهما؟! و لم لا يقال على هذا القول: بان المالك يقصد في المعاطاة أمرين: التمليك‌

[1] المكاسب ص 84.

[2] المكاسب ص 84.