ج
٦ : « وعين » بدل « وعليهما دين ». وفي التهذيب ، ج ٧ ، ص ٢٥ : « المال ديناً
عليهما ». وفي التهذيب ، ج ٧ ، ص ١٨٦ : « المال عيناً وديناً » كلاهما بدل « من
المال دين وعليهما دين ».
[٢]
في الفقيه : « وما توي فعليَّ » بدل « وعليك التوى ». و « التوى » : هلاك المال.
راجع : الصحاح ، ج ٦ ، ص ٢٢٩٠ ( توا ).
[٣]
قال المحقّق الشعراني في هامش الوافي : « قوله : اشتركا في مال ،
ظاهره عقد الشركة اختياراً ، وقال الفقهاء : لايتحقّق الشركة في القيميّات ، بل
يحدث باختلاطها الاشتباه ، ويجب التخلّص بالصلح والتبرئة ، ولا يحصل الشركة إلاّفي
المثليّات المتماثلة ، فإذا اختلط الشياه والثياب وأمثال ذلك لا يحصل فيها الشركة
، فإن اريد حصولها لزمهم المعاوضة على حصّة معيّنة ، وكأنّ الشركة في المثلي
إجماعي ، وهي المسمّاة بشركة العنان ، وأمّا شركة الوجوه والمفاوضة والشركة في
العمل فلم يدلّ دليل على مشروعيّتها ، بل الإجماع على عدمها والتفصيل في الفقه.
قوله : لك
الربح وعليك التوى ، قال في المسالك [ ج ٤ ، ص ٢٦٥ ] : هذا إذا كان عند انتهاء
الشركة وإرادة فسخها ؛ لتكون الزيادة مع من بقي معه بمنزلة الهبة ، والخسران على
من هو عليه بمنزلة الإبراء ، أمّا قبله فلا ؛ لمنافاته وضع الشركة شرعاً.
قوله : لا
بأس إذا اشترطا ، هذا شرط بعد انقضاء عقد الشركة ومضيّ مدّة كثيرة ، وليس من
الشروط الابتدائيّة التي لا يجب الوفاء بها ، بل الظاهر منه أنّه عقد صلح على ما
ذكره في الحديث ، فيدلّ الحديث على أنّ العقد على كلّ التزام ومعاوضة جائزة إذا لم
تكن مضامين الشروط مخالفة للكتاب والسنّة ، وهو مؤيّد لعموم قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [ المائدة (٥) : ١ ] ويستفاد جواز كلّ عقد وإن لم يسمّ بهذه الأسماء
المعروفة ، كالبيع والإجارة والعارية ، وهو الصلح المطلق.
ثمّ إنّه
لو كان هذا الشرط في عقد الشركة نفسها ذهب جماعة من فقهائنا إلى بطلان الشرط
وإبطال عقد الشركة ببطلانه ، وهذا مذهب ابن إدريس والمحقّق ، وقال جماعة بصحّة
الشرط والعقد ، وهو مذهب السيّد والعلاّمة رحمهالله.
وذهب أبو الصلاح إلى صحّة الشركة دون الشرط ، وربّما يظنّ أنّ عدم تساوي النسب في
حصص الربح ورأس المال مخالف لمقتضى الشركة. وليس كذلك ؛ لأنّ الشرط المخالف لمقتضى
العقد الذي يوجب بطلان العقد هو ما يدلّ على عدم قصد المعاملة ، فمن باع بشرط عدم
الثمن فهو بمنزلة من لم يقصد البيع ، بخلاف الشركة مع تخصيص أكثر الربح بأحد
الشركاء ؛ فإنّه لا ينافي قصد الشركة ، بل تخصيص جميع الربح أيضاً بأحدهم لا
ينافيها ، وإنّما ينافي قصد الشركة أن يشترطوا عدم استحقاق أحد الشركاء لسهمه من
رأس
اسم الکتاب : الکافی- ط دار الحدیث المؤلف : الشيخ الكليني الجزء : 10 صفحة : 364