اسم الکتاب : مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت المؤلف : الحكيم، السيد محسن الجزء : 9 صفحة : 509
المعاوضات لا يخلو عن قوة. وإنما يتعلق الخمس برقبة الأرض دون البناء والأشجار والنخيل إذا كانت فيه [١]. ويتخير الذمي بين دفع الخمس من عينها أو قيمتها [٢] , ومع عدم دفع قيمتها يتخير ولي الخمس بين أخذه وبين إجارته [٣].
[١] كما صرح بذلك غير واحد , لخروج البناء ونحوه مما يكون في الأرض عن مفهومها , فلا وجه لعموم الخمس لها.
[٢] لما يأتي إن شاء الله تعالى , من جواز دفع القيمة.
[٣] إذ لا ملزم له بأخذ العين , فإذا أبقاها كان مقتضى الشركة في العين الشركة في النماء , فله إجارتها. وليس له إلزام المالك بدفع قيمة العين , لأنه خلاف قاعدة السلطنة على نفسه وماله. وبما في المتن صرح في الجواهر , فقال : « يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الأرض وبين ارتفاعها .. ». ومثل ذلك عبارات المدارك والمسالك والروضة وغيرها نعم عن الحدائق : « الأقرب أن التخيير إذا لم تكن الأرض مشغولة بغرس أو بناء , وإلا تعين الأخذ من الارتفاع .. ».
وفيه : أنه لا مانع من التخيير المذكور , غاية الأمر أنه لو أخذ خمس العين لم يكن له قلع ما فيها من غرس أو بناء , كما صرح به في الجواهر. وكأنه لدليل نفي الضرر , وليس في إبقائه ضرر على المالك , وإنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الأحكام الأولية. ولا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة [١] , فإن تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه.
فان قلت : يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة , فيتخير مالك
[١] الوسائل باب : ١٢ من أبواب إحياء الموات حديث : ١.
اسم الکتاب : مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت المؤلف : الحكيم، السيد محسن الجزء : 9 صفحة : 509