كما هو كذلك في التصدق عن المالك في مجهول المالك [١] , فعليه غرامته له , حتى في النصف الذي دفعه إلى الحاكم بعنوان أنه للإمام (ع).

( مسألة ٣٤ ) : لو علم ـ بعد إخراج الخمس ـ أن الحرام أزيد من الخمس أو أقل , لا يسترد الزائد على مقدار الحرام [٢] في الصورة الثانية. وهل يجب عليه التصدق‌

______________________________________________________

أن ما دل على وجوب الخمس لو لم يقتض نفي الضمان كان اللازم الحكم بالضمان قبل ظهور الصاحب ولم يتوقف على ظهوره , وهو ـ كما ترى ـ خلاف ظاهر تلك النصوص المتضمنة : أن الله سبحانه قد رضي من ذلك المال بالخمس وسائر المال لك حلال , فإنه كالصريح في الاكتفاء به في الخروج عن عهدة الحرام وحلية الباقي.

ودعوى : أن ذلك مشروط بعدم ظهور صاحبه خلاف إطلاقها. وليس ذلك من قبيل الحكم الظاهري ليرتفع بانكشاف الحال , لأن الحكم الظاهري لا بد أن يكون محتمل المطابقة للواقع , وهنا يعلم بمخالفته للواقع على كل حال , بل هو من قبيل الواقعي الثانوي , ومقتضى إطلاق دليله الاجزاء نعم لو انكشف الحال قبل دفع الخمس تعين الدفع إلى المالك. ولذلك اختار في المدارك والذخيرة وغيرهما ـ على ما حكي ـ عدم الضمان في فرض المسألة.

[١] هذا مسلم في اللقطة , لاستفاضة النصوص به فيها [١]. وأما في غيرها من موارد التصدق بمجهول المالك فغير ظاهر , لخلو النصوص عنه. بل النصوص الآمرة بالتصدق به ظاهرة في خلافه.

[٢] فإنه خلاف أدلة وجوب الخمس واستحقاق أهله له. وليس‌

[١] راجع الوسائل باب : ٢ وغيره من أبواب اللقطة.