( مسألة ١٠ ) : إذا امتنع المؤجر من تسليم العين المستأجرة يجبر عليه , وإن لم يمكن إجباره كان للمستأجر فسخ الإجارة والرجوع بالأجرة [١] , وله الإبقاء ومطالبة عوض المنفعة الفائتة. وكذا إن أخذها منه بعد التسليم , بلا فصل أو في أثناء المدة [٢]. ومع الفسخ في الأثناء يرجع بما يقابل‌

______________________________________________________

أصالة اللزوم , اللهم إلا أن يستبعد الفرض , وهو خروج عن محل الفرض ».

أقول : أبعاض العين المستأجرة : منه ما يكون انهدامه موجباً لفوات المنفعة حين الانهدام , ومنه ما لا يكون كذلك , لاختصاص الانتفاع به بغير زمان الانهدام , كما إذا انهدم درج السطح أو السرداب في أيام الشتاء فإنه لا يوجب نقصاً في المنفعة. أما القسم الثاني : فلا ينبغي التأمل في عدم اقتضائه البطلان. وأما القسم الأول : فإن كان فوات المنفعة بنحو يعتد به , فلا ينبغي التأمل في البطلان فيه , لانتفاء المعاوضة بالنسبة إليه , لانتفاء موضوعها. وإن كان بنحو لا يعتد به , فالظاهر عدم اقتضائه البطلان ولا الخيار. ومما ذكرنا يظهر جريان ما ذكر في انهدام الكل , وتجي‌ء فيه الأحكام. فاذا انهدم الدكان في أثناء الليل فإعادة قبل الصبح لم يقتض شيئاً. ولعله أشار بعض الأعاظم في حاشيته إلى ما ذكرنا. فراجع.

[١] كما حكي عن جماعة , واختاره في الشرائع , لأن مبنى المعاوضات على التسليم , فمع تعذره يثبت الخيار. وعن الشيخ والعلامة في التذكرة : انفساخ الإجارة , تنزيلا لذلك منزلة التلف قبل القبض. وهو كما ترى , إذ التلف يكشف عن انتفاء المنفعة , ولا موجب لهذا التنزيل.

[٢] لأن المنفعة لما كانت تدريجية فأخذ العين بعد القبض يوجب عدم تحقق القبض بالنسبة إلى المنفعة اللاحقة , ولذا نسب الخيار المذكور إلى جماعة : لكن في جامع المقاصد وعن المسالك : لزوم العقد لتحقق‌