وإلا ضمن [١].

( مسألة ١ ) : لو كان له مال موجود في يد غيره , أمانة أو غيرها , فضاربه عليها صح [٢] , وإن كان في يده غصباً [٣] , أو غيره مما يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك [٤] , لانقلاب اليد حينئذ فينقلب الحكم.

______________________________________________________

اختصاص العجز بغيره لإمكان رفع اليد عما عمل به , والاشتغال بالعمل في غيره , وحينئذ لا معيّن فيكون الحكم كما لو لم يعمل بالمال أصلا.

[١] إذا بنينا على الضمان في المضاربة فقد ثبت هنا بمجرد الفسخ. ولا يتوقف على عدم الرد , نعم الإثم في ترك الرد يتوقف على عدم الردّ حيث يمكن الرد ولم يحصل. اللهم إلا أن يقال : لا شمول لعموم على اليد لمثل المقام مما كان الأخذ حدوثاً بإذن المالك.

[٢] نص في التذكرة على صحة المضاربة في مال الوديعة والعارية ويظهر منه إجماع المسلمين عليه. ويقتضيه الإطلاق المقامي بعد عدم الفرق عرفاً بين كون المال المضارب عليه في يد المالك وفي يد غيره , أميناً كان , أو مستعيراً , أو غيرهما. وكان على التذكرة التعرض لغير الوديعة والعارية أيضاً.

[٣] قال في الشرائع : « ولو كان له في يد غاصب مال فقارضه عليه صح , ولم يبطل الضمان ». كما نص على صحة المضاربة في الفرض في التذكرة , ونسبه إلينا وإلى أحد وجهي الشافعية , ويظهر منه اتفاقنا عليه. وفي الحدائق : والظاهر أن الحكم اتفاقي عند الأصحاب , إذ لم أقف على نقل خلاف في المسألة.

[٤] كما استوجهه في التذكرة , وحكاه عن أبي حنيفة ومالك , لأنه ماسك له بإذن صاحبه. وكأنه إليه أشار المصنف (ره) بقوله :