وللفاضل في الإرشاد وتبعه الشهيد الثاني [1] ، فخيّرا بين الصدقة بها بعد اليأس والتعريف مع الضمان ، وإبقائها أمانة.

وله لولا ما مرّ من الخبر المنجبر بعمل الأكثر وجه ، كما في كلّ مال مجهول المالك ، فقد دلّت الأخبار بأن حكمها ذلك ، لكنها خالية عن الضمان ، بل ظاهرها عدمه.

ثم الضمان على تقديره هل هو بمعنى أنه لو وجد صاحبه يجب ردّه عليه فقط ، أو لا ، بل ضمان مثل سائر الديون حتى يجب عليه الإيصاء ، ثم على الورثة كذلك؟ فيه وجهان ، والأوّل بالأصل أنسب.

ثم إن ظاهر التشبيه باللقطة في الرواية يقتضي جواز التملك بعد التعريف ، ولم يذكره أحد في المسألة.

وإنما يجب منع الغاصب مع إمكانه ، وإلاّ سلّمها إليه ، وفي الضمان إشكال ، والأقرب العدم.

( ولو كانت ) الوديعة المغصوبة ( مختلطة بمال المودع ردّها عليه إن لم يتميّز ) إجماعاً ، كما في الغنية وعن الحلّي [2] ، ونسبه فخر الدين إلى الأصحاب كافّة [3] ولولاه لكان الحكم على إطلاقه محل ريبة ؛ لاستلزام الردّ تسليط الغاصب على مال غيره بغير حق ، وهو غير جائز أيضاً.

والأوفق بالقواعد هو ما ذكره في المسالك [4] من أن الأقوى ردّه على الحاكم مع إمكانه ليقسّمه ويردّ على الغاصب ماله. ومع تعذّره يحتمل قويا‌

[1] الإرشاد 1 : 438 ، الشهيد الثاني في المسالك 1 : 307.

[2] الغنية ( الجوامع الفقهية ) : 600 ، الحلي في السرائر 2 : 436.

[3] إيضاح الفوائد 2 : 122.

[4] المسالك 1 : 307.