كتابيه في الثاني [1] ، فجعله تخيير اجتهاد في مصلحة لا شهوة إلاّ إذا تساوت الأفراد فيها فشهوة ، وفاقاً للفاضل في التحرير والمنتهى ، قال : لأنّ الإمام وليّ المسلمين فيرى لهم الأصلح من الثلاثة [2].

قال في المسالك : ويحتمل كون التخيير في الأول كذلك أيضاً ، فإنّ قطع الأيدي والأرجل قد يكون أصلح ، ليعتبر الكفار ويترهّبوا ، ويرغب ضعيف العقيدة في اتّباع المسلمين ، ويمكن كون ضرب العنق أصلح باعتبار آخر [3].

وهو وإن كان اجتهاداً في مقابلة النص ، لكنّه أولى.

( ولا يسقط هذا الحكم ) المذكور في المقام الثاني من التخيير بين الأُمور الثلاثة ( لو أسلموا ) لإطلاق النصّ والفتوى ، إلاّ ما يحكى في المختلف والدروس عن الشيخ أنّه قال : وقد قيل إنّه إن أسلم سقط عنه الاسترقاق ، لأنّ عقيلاً أسلم بعد الأسر ففداه النبيّ 6 ولم يسترقّه [4].

قال في الدروس : وهي حكاية حال فلا تعمّ.

أقول : مع احتمال كون المفاداة لكونها أحد الأُمور المخيّر بينها ، فاختارها لذلك لا لأجل عدم جواز الاسترقاق ، كما هو واضح.

وحيث يختار الفداء والاسترقاق يدخل ذلك في الغنيمة ، كما يدخل من استرقّ ابتداءً فيها من النساء والأطفال ، على ما ذكره جماعة ومنهم الشهيدان [5] والفاضل في المنتهى.

[1] الروضة البهية 2 : 401 ، المسالك 1 : 153.

[2] التحرير 1 : 140 ، المنتهى 2 : 928.

[3] المسالك 1 : 153.

[4] المختلف : 332 ، الدروس 2 : 39 ، وأُنظر المبسوط 2 : 20.

[5] اللمعة ( الروضة البهية 2 ) 402.