قيل [1] : ويحتمل أن يكون كمن انقلب على غيره في النوم فقتله في وجوب الدية عليه أو على عاقلته ، وأن يكون كقتيل الزحام في وجوبها في بيت المال كما في السرائر والتحرير [2] ؛ لئلاّ يطلّ دم امرئ مسلم.

والاحتمال الأوّل لما عرفت بعيد ، والثاني ليس بذلك البعيد وإن نافته ظواهر النصوص المتقدمة الواردة في مقام الحاجة ، فلو وجبت الدية على بيت المال لبيّنته ، فتأمّل.

مضافاً إلى أصالة البراءة ، هذا كلّه في الواقع عليه ، وأمّا الواقع هو فدمه لو مات هدر على جميع التقادير ، بلا خلاف [3] ؛ لأنّ قتله لم يستند إلى أحد يحال عليه الضمان.

وفي الموثّق : في رجل يقع على رجل فيقتله فمات الأعلى ، قال : « لا شي‌ء على الأسفل » [4].

( ولو دفعه دافع ) وهو إنسان ( فالضمان ) أي ضمان المدفوع عليه لو مات أو انجرح ( على الدافع ) فيقاد منه إن قصد جنايته بذلك مطلقاً ، وكذا إن لم يقصد جنايته مع كون الدفع ممّا يقتل غالباً ، وإن كان ممّا يقتل نادراً فالدية في ماله إن قصد الدفع عليه ، وإلاّ فخطأ محض إن قصد مطلق الدفع تؤخذ من عاقلته.

والحكم بكون الضمان على الدافع دون المدفوع هو الأشهر بين المتأخّرين على الظاهر ، بل صرّح بالشهرة المطلقة شيخنا في الروضة [5] ،

[1] قال به في مجمع الفائدة 14 : 246.

[2] السرائر 3 : 366 ، التحرير 2 : 263.

[3] في « ن » زيادة : أجده.

[4] الفقيه 4 : 76 / 237 ، الوسائل 29 : 57 أبواب القصاص في النفس ب 20 ح 4.

[5] الروضة 10 : 121.