للمبسوط والخلاف [1] تسويةً بين الغاصب وغيره ؛ لأصالة العدم.

( وفيه قول آخر ) أفتى به الحلّي والفاضلان والشهيدان [2] ، وعامّة المتأخّرين على الظاهر المصرّح به [3] ، وهو ضمان أكثر الأمرين من القيمة والمقدّر شرعاً في الجناية ؛ لأنّ الأكثر إن كان هو المقدّر فهو جانٍ ، وإن كان هو الأرش فهو مال فوته تحت يده كغيره من الأموال ؛ لعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » [4] وهذا أظهر.

مع أنّ المحكيّ عن المبسوط ما يوافق هذا القول [5] فلا خلاف ، ولذا إنّ الفاضل في المختلف [6] حمل كلامه السابق على إرادة الجاني غير الغاصب ؛ فإنّ الحكم فيه ذلك بلا خلاف ، بل عليه الوفاق في المسالك وغيره [7].

والفرق أنّ ضمان الغاصب من جهة الماليّة فيضمن ما فات منها مطلقاً ، وضمان الجاني منصوص فيقف عليه. وأنّ الجاني لم يثبت يده على العبد فيتعلّق به ضمان المالية ، بخلاف الغاصب ؛ لأنّ يده يد عدوان يوجب ضمان العين عليه بالقيمة مطلقاً ، حتّى لو مات العبد عنده ضمن قيمته مطلقاً بلا خلاف ، كما في الكفاية [8] وغيرها.

[1] المبسوط 3 : 64 ، الخلاف 1 : 680.

[2] الحلي في السرائر 2 : 488 ، المحقق في الشرائع 3 : 241 ، العلامة في التذكرة 2 : 380 ، الشهيدان في اللمعة ( الروضة البهية 7 ) : 48 ، 47.

[3] في « ر » و « ح » زيادة : في الدروس ، ( 3 : 114 ).

[4] راجع ص 12 الرقم 1.

[5] حكاه عنه في المختلف : 457 ، وهو في المبسوط 3 : 98.

[6] المختلف : 457.

[7] المسالك 2 : 261 ، الكفاية : 258.

[8] الكفاية : 258.