المالك بالتصرّف الإضرار دون رفع الحاجة ، كما يشعر به بعض تلك الأخبار. ثمّ على تقدير تسليم ترجيح حديث نفي الضرار فلا وجه لتخصيصه بصورة تفاحش الضرر ، مع عمومه وشموله للغير.

( الثالثة : من باع ) من غيره ( نخلاً ) المراد به الجنس الشامل للمتعدّد من أفراده بقرينة قوله : ( واستثنى واحدة ) منها ( كان له المدخل إليها والمخرج ) منها ( ومدى جرائدها ) بلا خلاف ظاهر ولا محكيّ ؛ للخبر القوي بالسكوني كما مرّ « في رجل باع نخلاً فاستثنى عليه نخلة ، فقضى رسول الله 6 بالمدخل إليها والمخرج ، ومدى جرائدها » [1].

ولأنّ ذلك مقتضى الاستثناء ، فكأنّه استثناها وشرط على المالك التردّد إليها لإصلاحها وأخذ ثمرها. وذلك مقتضى العرف ، وأنّه مثل استحقاق صاحب الثمرة على النخلة مع انتقالها عن ملكه.

وينبغي أن لا يكون إلاّ لمصلحة تلك النخلة المتعارفة لا غير ، اقتصاراً على الأصل ، بل والعرف ، كما صرّح به بعض الأصحاب [2]. ومقتضى هذا الدليل انسحاب الحكم في كلّ ما يشابه محلّ البحث من نحو بيع الدار واستثناء بيت منها ، أو نحو ذلك.

واعلم أنّ الأنسب ذكر هذه المسألة في كتاب البيع في بحث ما يدخل في المبيع ، كما فعله في الشرائع [3] وسائر الأصحاب عدا الحلي [4] ، فإنّه ذكرها كالماتن هنا في هذا الكتاب.

[1] الكافي 5 : 295 / 1 ، الفقيه 3 : 57 / 200 ، التهذيب 7 : 144 / 640 ، الوسائل 18 : 91 أبواب أحكام العقود ب 30 ح 2.

[2] مجمع الفائدة والبرهان 8 : 503.

[3] الشرائع 2 : 27.

[4] السرائر 2 : 373.