وضعفه ظاهر ، مع عدم الدليل عليه.

( و ) اعلم أنّه إنّما ( يضمن ) بمجرّد ( الاستقلال به ) أي : بالعقار ، بإثبات اليد عليه ولو بأن يستولي عليها ويتسلّم مفاتيحها من دون أن يزعج المالك ويخرجه منها ، على ما يقتضيه إطلاق العبارة ونحوها ، وبه صرّح جماعة كالمسالك والكفاية [1].

خلافاً للعلاّمة فاعتبر مع ذلك الدخول والإزعاج [2].

ووجهه غير واضح ؛ لصدق الغصب بدونهما بمجرّد الاستقلال والاستيلاء عرفاً ، ألا ترى أنّه لو كان المالك غائباً يتحقّق الغصب ولا إزعاج أصلاً ، وكذا لو استولى مع المالك صار غاصباً ولو في الجملة مع أنّه لا إزعاج فيه بالمرّة ، فظهر أنّ الاعتبار باليد والاستقلال بلا شبهة.

قيل : ولعلّ المراد به عدم قدرة المالك على تصرّفه فيما هو بيده وتصرّفه ، بمعنى أنّه لم يمكّنه من ذلك وإن كان جالساً معه ، فإنّه حينئذٍ يكون وجوده وعدمه سواء [3].

وهو حسن.

( ولو سكن ) الغاصب ( الدار قهراً مع صاحبها ففي الضمان قولان ) مبنيّان على الاختلاف في تعريف الغصب بأنّ المعتبر فيه الاستقلال فلا يضمن ، أو الاستيلاء فيضمن ، وحيث قد عرفت أظهرية الثاني ظهر لك توجّه الضمان كما عليه الأكثر وفاقاً للشيخ [4] ، ونبّه على الأكثرية شيخنا في‌

[1] المسالك 2 : 254 ، الكفاية : 255.

[2] القواعد 1 : 201.

[3] قال به الأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان 10 : 503.

[4] المبسوط 3 : 73.