اسم الکتاب : دراسات موجزة في الخيارات والشروط المؤلف : السبحاني، الشيخ جعفر الجزء : 1 صفحة : 179
١. ذهب الشيخ الأعظم إلى عدم الخيار ، قائلاً
: بأنّ مدرك الخيار الإجماع وقاعدة لا ضرر.
أمّا الإجماع ، فالقدر المتيقّن منه هو
التخلّف عن الشرط الصحيح.
وأمّا قاعدة لا ضرر فانّ الشارط إمّا
عالم بفساد الشرط أو جاهل مقصّر ، فالعالم مقدّم على الضرر ، وأمّا الجاهل فالقدر
المتيقّن من القاعدة نفي الضرر غير الآتي عن تقصير المتضرر والمفروض أنّ الجاهل
مقصّر.
٢. ثبوت الخيار ، لأنّ دليل الخيار في
غير خياري المجلس والحيوان هو بناء العقلاء وهم لا يفرّقون بين الشرط الصحيح
والشرط الفاسد ، خصوصاً مع جهل الشارط ، لأنّ المشروط له وإن تعاهد مع المشروط
عليه ولكن كان تعاهده على البيع مع شرط خاص ، فإذا ألغى القانون أو الشارع القيدَ
وانسحب الحكمُ من الأكثر إلى الأقلّ ، فللمشروط له أن يتوقّف في لزوم الوفاء
قائلاً بأنّ التعهّد كان على الأكثر ، والتسليم وقع على الأقل ، فله أن يقبل وله أن
يُردّ ولا يعدّ تراجعه نقضاً للعهد.
الثاني : إسقاط
الشرط الفاسد بعد العقد
إذا قلنا بأنّ الشرط الفاسد ليس مفسداً
للعقد فلا موضوع لهذا البحث ، لأنّه ساقط بحكم الشرع ; إنّما الكلام على القول
بأنّ الشرط الفاسد مفسد للعقد ، فهل يصحّ إسقاط الشرط الفاسد لغاية إصلاح العقد؟
قولان :
الأوّل : الصحّة ، وذلك لأنّ التراضي
حصل على العقد المجرد عن الشرط فيكون كتراضيهما عليه حال العقد.
الثاني : البطلان ، قائلاً بأنّ التراضي
إنّما ينفع إذا يتعلّق بما وقع عليه العقد
اسم الکتاب : دراسات موجزة في الخيارات والشروط المؤلف : السبحاني، الشيخ جعفر الجزء : 1 صفحة : 179