الاستيلاء وإن لم يكن مستحقاً[ 1 ]، والأصل براءة الذمة من الضمان، فلا تكون العين بذلك مضمونة إنّما يضمن المنفعة خاصة، ولولا ذلك لكان المرتهن ضامناً في فساد الرهن، لأنّ استيلاءه بغير حق، وهو باطل.[ 2 ]

ويظهر من المحقّق الأردبيلي القول بالضمان، في العالم بالفساد، فقد قال:

ثمّ إنّ الظاهر أنّ العالم كالغاصب، لا يجوز له التصرف، ولا يستحق شيئاً لما مرّ من أنّ الإذن إنّما علم بالعقد لاعتقاد أنّه صحيح ويلزم الطرف الآخر ما يلزمه، وقد بطل وهو عالم بالفرض فيبقى أصل المنع على حاله، كما قيل في البيع الباطل، بل يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل أيضاً.[ 3 ]

هذه هي كلمات الأصحاب، فلو قلنا بالضمان يلزم النقض.

ثمّ إنّ الشيخ الأنصاري حاول إخراج المورد ـ ضمان العين في الإجارة الفاسدةـ عن عكس القاعدة بوجهين:

الأوّل: إنّ المراد بالمضمون مورد القاعدة، وموردها في الإجارة، المنفعة، فالعين ترجع في حكمها إلى القواعد وحيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذوناً فيها شرعاً ومن طرف المالك، لم يكن فيها ضمان، وأمّا في فاسدها فدفع الموجر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها لحق الانتفاع فيه والمفروض عدم الاستحقاق فيده عليه يد عدوان لا ضمان،

[1] لفساد العقد.

[2] جامع المقاصد:6/216.

[3] مجمع الفائدة:10/50.