2. وقال في كتاب الغصب: فإن كان المبيع قائماً ردّه، وإن كان تالفاً ردّ بدله، إن كان له مثل و إلاّ قيمته، لأنّ البائع دخل على أن يسلم له الثمن المسمّى في مقابلة ملكه، فإذا لم يسلم له المسمّى اقتضى الرجوع إلى عين ماله، فإذا هلكت كان له بدلها.[ 1 ]

وحاصله انّ قبض المال مقدماً على ضمانه بعوض واقعي أو جعلي موجبٌ للضمان، وهذا المعنى يشمل القبوض بالعقود الفاسدة الّتي تضمن بصحيحها.

الشيخ الأنصاري وقاعدة الاقدام

ثمّ إنّ الشيخ الأنصاري ردّ القاعدة أوّلاً ثم أورد نقوضاً عليها، ثانياً .

أمّا الرد فقال: هذا الوجه لا يخلو عن تأمل لأنّهما إنّما أقدما وتراضيا وتواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص لا الضمان بالمثل والقيمة، والمفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاص. ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتّى يتقوّم بخصوصية أُخرى، فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت فحكم شرعي تابع لدليله، وليس ممّا أقدم عليه المتبايعان.

وبعبارة أُخرى: ما أقدما عليه بالعقد الفاسد، هو الضمان بالمسمّى، وهو لم يثبت لهما وما هو ثابت من العوض بالمثل أو القيمة لم يقدما عليه.

وامّا النقض فقال: إنّ بين قاعدة الإقدام والضمان من النسب عموماً وخصوصاً من وجه.

[1] المبسوط:3/65 .