وأمّا عدم التملك فهو من القضايا الّتي قياساتها معها.

وأمّا جواز التصرف فهو مبني على بقاء إذنه فيه حتّى مع العلم بفساد العقد إذ ربما لا يرضى به لو وقف على فساده.

ثمّ الظاهر أنّ القاعدتين لم تردا في رواية ولم تقعا معقد إجماع، وإنّما اصطادهما الفقهاء من الموارد المختلفة الّتي افتوا فيها بالضمان تارة وبعدمه أُخرى، فصار الاستقراء في تلك المواضع أحد الأدلة على القاعدتين. وكان الأولى على الشيخ الخوض في مدرك القاعدتين، إلاّ أنّه ـ لايضاح مفاد القاعدتين ـ قدّم أُموراً قبل ذلك، ونحن نقتفيه:

الأوّل: الاختلاف في التعبير والمفاد متقارب

انّ الفقهاء عبّروا عن القاعدة بتعبيرين:

1. كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

2. ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

فالمفاد والمقصود فيهما متقارب. ولعل التعبير بالعبارة الثانية لقصد تعميمها للإيقاعات المشتملة على التعهد والضمان، مثلاً لو بذلت الزوجة مالاً للزوج ليخلعها ويُخلِّصها عن ربقة الزوجية، فخلعها على ما بذلت، ولكن كان الخلع فاسداً لعدم اجتماع شروط صحته، فيضمن الزوج لها ما بذلته له لكونها لم تبذله مجاناً بل عوضاً عن خلاص نفسها عن تلك الربقة، وكذا الكلام في الجعالة في صورة فسادها حيث إنّ العامل لم يَبذِلْ عملَه تبرّعاً