الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 7 صفحة : 424

أ- يعتبر في الإشارة أن تكون مفهمة:
الاكتفاء بإشارة الأخرس يختصّ بما إذا كانت مفهمة مستبينة للمقصود، وأمّا إذا لم تكن له إشارة معقولة ولا كناية مفهومة فلا يكتفى بما يفعل ويصدر منه؛ لعدم إمكان إحراز قصده، بل لعدم تحقّق الإبراز العرفي المعتبر في صحّة العقود والإيقاعات.
قال الشيخ الطوسي: «الأخرس على ضربين: أحدهما: أن لا يكون له إشارة معقولة ولا كناية مفهومة. والثاني: الذي له إشارة معقولة أو كناية مفهومة، فإذا لم يكن له إشارة معقولة ولا كناية مفهومة فلا يصحّ قذفه ولا لعانه ولا نكاحه ولا طلاقه ولا شي‌ء من عقوده؛ لأنّه لا يفهم ما يريده بلا خلاف، وأمّا الأخرس الذي له إشارة معقولة أو كناية مفهومة فإنّه بمنزلة الناطق في سائر الأحكام، فيصحّ قذفه ولعانه ونكاحه وطلاقه وسائر عقوده» [1]).
ومثله قال الآخرون [2]، ومن هنا قيّد الفقهاء الاكتفاء بإشارة الأخرس بأن تكون إشارته مفهمة للمراد ودالّة على القصد بحسب ما يعلم بحاله ولو من القرائن المحتفّة بها [3]).

[1] المبسوط 5: 187.
[2] انظر: المسالك 10: 202. الحدائق 20: 224. الرياض 10: 44.
[3] قال الشهيد الثاني (المسالك 7: 97): «ويعتبر كون الإشارة مفهمة للمراد ودالّة على القصد القلبي بحسب ما يعلم من حاله».
وقال في موضع آخر (المسالك 9: 69): «ويعتبر في صحّته [/ الطلاق‌] بإشارته أن تكون مفهمة لمن يخالطه، ويعرف إشارته إن لم يتّفق فهمها على العموم».
وقال السيد المراغي (العناوين 2: 135- 136): «هل يعتبر في إشارة الأخرس أن تكون على طبق إشارة الأخرسين، بمعنى أن يكون استعماله الإشارة على نحو ما هو عند سائر أفراد الأخرس كاللفظ بالنسبة إلى سائر المتكلّمين من أهل ذلك اللسان أم لا يعتبر ذلك؟
وعلى الثاني، هل يعتبر كون تلك الإشارة معتادة عند نفسه ولو كانت مغايرة لإشارة سائر الأخرسين في هذا المقام- كما لو اخترع الأخرس لنفسه إشارة لكلّ مطلب واعتاد ذلك وإن لم يكن على طبق إشارات الأخرسين- أم لا يعتبر، بل يكفي مطلق إشارته المفهمة للمراد ظنّاً وإن لم تكن تلك الإشارة معتادة؟
الظاهر أنّ كون إشارته معتادة لأفراد الأخرس ممّا لا دليل على اعتباره، وقياسه على الألفاظ لا وجه له؛ لأنّ مبنى الألفاظ إنّما هو على التعلّم والتعليم، بخلاف الإشارات؛ فإنّها إلهاميّة له من اللَّه- سبحانه وتعالى- على حسب ما يخطر بباله من الكيفيّات، ولا يمكن تطابق أخرسين في ذلك، فضلًا عن الكلّ، مع أنّ دلالة الإشارة مطلقة تعمّ المعتاد للكلّ وغيره.] Y وأمّا مع كونها معتادة عند نفسه فالظاهر اعتباره، بمعنى أنّه لا يوثق بإفادة المراد [إلّا] مع كون إشارته بذلك الوضع معتادة له حتّى يقوم مقام اللفظ. وأمّا غير المعتاد، فلا عبرة به إلّا مع حصول القطع بالمراد، لكن في مقامٍ لم يكن للخصوصية مدخليّة كما في الإقرار والوصيّة ونحو ذلك».
وقال السيد اليزدي (حاشية المكاسب 1: 414): «الظاهر أنّه لا فرق بين أقسام الإشارة، فلا يعتبر كيفيّة خاصّة، ولا كونها معتادة لنوع الأخرسين، ولا للشخص. نعم، يعتبر كونها مفهمة للمراد ولو بالاحتفاف بالقرائن، وهل يعتبر كونها مفيدة للقطع أو يكفي الإشارة الظنّية قد يقال بالأوّل والحقّ الثاني ... نعم، يعتبر كونها في حدّ نفسها ولو بمعونة القرائن كذلك، فلو أفادت الظنّ لخصوصيّة في الشخص الفاهم من غير أن تكون في حدّ نفسها كذلك. وبعبارة اخرى: إذا لم تكن مفهمة للمراد بالنسبة إلى نوع المخاطبين أو الحاضرين لا تكون كافية؛ وذلك لأنّه يعتبر في إنشاء المعاملات أن يكون بما يكون دالّاً في حدّ نفسه ولو بملاحظة القرائن».
وقال السيد الخوئي (مصباح الفقاهة 3: 12- 13) بعد استعراضه الأدلّة الدالّة على حجّية إشارة الأخرس: «إنّ مقتضى القاعدة الأولويّة وفحوى الروايات الخاصّة الواردة في طلاق الأخرس وقراءته هو كفاية إشارته في مقام الإنشاء ما لم يدلّ دليل خاصّ على خلاف ذلك، من غير فارق بين أقسام الإشارة وكيفيّاتها، ولا بين ما يكون معتاداً للأخرسين أو للأشخاص الآخرين، وبين ما لم يكن كذلك. بل الضابطة الكلّية في ذلك: أن تكون الإشارة مفهمة للمراد بالنسبة إلى نوع المخاطبين والحاضرين ولو كان الانفهام بمئونة القرائن كما هو الشأن في الإنشاء اللفظي. بداهة أنّ الأفعال والأقوال سيّان في حجّية ظواهرها من ناحية بناء العقلاء».

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 7 صفحة : 424

صيغة PDF

شهادة

الفهرست