الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 4 صفحة : 220

الضمان في الفاسدة مدارها، ومع فرض عدم الأمانة يتجه الضمان حينئذٍ؛ لما تقدم من تقييد الإذن بالصحة المفروض انتفاؤها [1]).
الثاني: ما ذكره في المستمسك وغيره من التمسّك باطلاق ما دلّ على عدم ضمان المستأمن بعد فرض صدق الأمين العرفي في الإجارة الصحيحة والفاسدة بنحوٍ واحد، ولا يبتني الاستئمان على الإجارة الصحيحة؛ لأنّ ظاهر نصوص عدم الضمان مع الاستئمان هو شمول الحكم لصورة التلف المؤدي إلى فساد العقد من أوّل الأمر، فتدلّ تلك النصوص على نفي الضمان مع الاستئمان ولو كان في العقد الفاسد [2]).
الثالث: أنّ الإجارة كما تشتمل على تمليك المنفعة كذا تستلزم الأمانة المالكية، أي الإذن والتسليط على العين، والإذن المذكور بلحاظ قيمة العين لم يكن على وجه الضمان، فهو إقدام على المجانية ورضى بها بلحاظ العين بنفس الإقدام على الإجارة وإن كانت فاسدة شرعاً [3]؛ إذ الميزان في صدق الإقدام على المجانية أو الاستئمان إنّما هو المنشأ المعاملي لا الحكم الشرعي بالصحة.
فلا يرد عليه ما في الرياض [4] من ابتناء الإذن في صورة جهل المؤجر على توهّم الصحة، فيكون كالإذن المشروط بها، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمّة إذن بالمرة.
وبناءً على هذا الوجه فالمتجه هو الضمان على تقدير الفساد إذا كان قد اشترط الضمان على المستأجر فإنّ اشتراطه سوف يكون رافعاً للإقدام على المجانية بلحاظ العين، فيكون مقتضى القاعدة الضمان، لكن لا من باب نفوذ الشرط [5] كي يقال: «بأنّ الشرط في ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائي في عدم الدليل على نفوذه بوجه» [6]،

[1] جواهر الكلام 27: 252- 253.
[2] مستمسك العروة 12: 73- 74. مستند العروة (الإجارة): 233.
[3] التذكرة 2: 318، حيث قال: «ولأنّ الأصل براءة الذمة من الضمان؛ لأنّه قبض العين بإذن مالكها فلم يجب عليه ضمانها».
[4] الرياض 9: 226.
[5] الإجارة (الشاهرودي) 2: 22.
[6] مستند العروة (الإجارة): 233.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 4 صفحة : 220

صيغة PDF

شهادة

الفهرست