الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 167

الخصوصية العينية أو المثلية غير قابلة للإسقاط بنفسها، إلّاأنّهما مفترقان في أنّ المثلية أثر كلّي تدخل في الذمّة، فتسقط بكلّ ما أدّاه الضامن مصداقاً لما في ذمّته بدلًا عن الكلّي.
وهذا بخلاف العين الشخصية فإنّها إذا اسقط أداؤها بالتعذّر وطالب المالك ماليّتها، فوقوع كلّ ما يؤدّيه الضامن بدلًا عن العين يحتاج إلى معاوضة مالكية أو شرعية أبدية، لا دائرة مدار التعذّر؛ لأنّ العين لا تدخل في الذمّة حتى تبرأ ذمّة الضامن منها بأداء بدلها، فإذا ارتفع التعذّر يجب ردّ العين [1].
ونوقش فيه بأنّ الغاصب قد خرج عمّا كان عليه من عهدة العين بدفع البدل، وفرغت ذمّته عمّا كانت مشتغلة به، وبعد ذلك أيّ دليل دلّ على وجوب ردّه للعين مهما أمكن؟ وهل أنّ دليل على اليد يقتضي أمرين: وجوب أداء القيمة عند تعذّر ردّ العين بتلف أو حيلولة، ووجوب أداء العين مهما أمكن؟ أو ليست قضيّتها إلّا واحدة، وهو اشتغال الذمّة بالبدل متى ما تعذّر الأصل، فإذا أدّى البدل فقد خرج عن كونه غاصباً، والمفروض في المقام سقوط الخطابين جميعاً؛ أمّا التكليف بأداء العين فبالتعذّر، وأمّا الضمان فقد أدّاه فلم يبق شي‌ء ممّا عليه [2].
وقد يقال: إنّه تخلّص من العين من جميع الجهات إلّامن حيثية جواز مطالبتها، والتعذّر كان مانعاً من المطالبة، ومع ارتفاعه يعود الجواز، إلّاأنّه غير تام؛ إذ بإعطاء البدل عن العين لا وجه لبقاء جواز المطالبة.
وقد يتمسّك بقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «الناس مسلّطون على أموالهم» [3]، إلّاأنّه غير تام أيضاً؛ لأنّ المفروض أنّه قد عمل بمقتضاه من الحكم بأخذ البدل، فلابدّ من التخلّص بعد ذلك، ولا يبقى محلّ للتمسّك به ثانياً [4].
فتبيّن أنّه لا وجه لهذه المسألة إلّاعلى القول بكون البدلية ما دامية؛ بمعنى أنّ المستفاد من الأدلّة ذلك، وحينئذٍ فبعد ارتفاع التعذّر يجوز لكلّ منهما الاسترداد، وليس الغرض أنّ الأدلّة ناطقة بذلك؛ وإنّما العرف يحكم بوجوب دفع البدل ما دام التعذّر [5].
الثاني: عدم الجواز، وهذا مختار السيّد الخوئي، حيث ذهب إلى أنّ مقتضى قاعدتي (من أتلف) و(ضمان اليد) صيرورة المبدل ملكاً للضامن بالمعاوضة القهرية، وعليه إذا كانت هذه الملكية لازمة فلا يجوز الرجوع، وإن كانت جائزة فإنّه وإن كان لا بأس به إلّاأنّ مقتضى القاعدة المستفادة من قوله تعالى: «وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ» هو اللزوم وعدم إمكان الاسترجاع فيما نحن فيه [6].
نعم، إذا لم نقل بصيرورة العين ملكاً للضامن لا بالمعاوضة القهرية الشرعية، ولا بمعاوضة غير قهرية، جاز للمغصوب منه أن يرجع إلى العين المغصوبة بعد خروجها عن التعذّر [7].

[1] منية الطالب 1: 336، 337.
[2] حاشية المكاسب (الإيرواني) 2: 159- 160.
[3] عوالي اللآلي 1: 457، ح 198.
[4] حاشية المكاسب (اليزدي) 1: 531- 532.
[5] حاشية المكاسب (اليزدي) 1: 532.
[6] محاضرات في الفقه الجعفري 2: 225.
[7] مصباح الفقاهة 3: 221.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 167

صيغة PDF

شهادة

الفهرست