الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 144

نعم، للمالك المطالبة بالمنافع الفائتة والاجرة [1]، كما يأتي تفصيل ذلك.
رابعاً- المراد من تعذّر المبدل:
وقع البحث في حقيقة تعذّر المبدل الذي هو موضوع لبدل الحيلولة، فهل هو التعذّر المسقط للتكليف بردّ العين (العقلي)، أو الأعم منه ومن التعذّر العرفي؟ وجوه:
الأوّل: ما يظهر من تعبير بعض الفقهاء عن عدم الوصول إلى العين بالتعذّر؛ إذ لا شبهة في ظهوره في التعذّر العقلي المسقط للتكليف بردّ العين.
واستدلّ له أوّلًا: بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين الذي كان قبل التعذّر، خرج عن ذلك ما إذا تعذّر بالتعذّر المسقط للتكليف.
ونوقش فيه بأنّ الأدلّة التي أقاموها على ثبوت بدل الحيلولة مقتضى إطلاقها ثبوته في مورد التعذّر العرفي أيضاً، ومعه لا مورد للرجوع إلى الأصل.
ثانياً: بأنّه مع عدم التعذّر المسقط يكون مكلّفاً بردّ العين، ولا يجتمع التكليف بردّ العين والبدل.
ونوقش فيه‌ بأنّ مورد التكليف بالبدل زمان الاشتغال بالمقدّمات، ومورد التكليف بردّ العين هو زمان ما بعد المقدّمات [2].
الوجه الثاني: ما هو مقتضى الأدلّة من عدم الفرق بين التعذّر العقلي والعرفي [3]؛ فإنّ فوت سلطنة المالك والضرر عليه مشترك بين التعذّر العقلي والعرفي، ففي مورد التعذّر العرفي، وإن وجب على الضامن السعي في تحصل العين، إلّاأنّ هذا لا ينافي وجوب البدل في زمان السعي، ولا وجه لإجراء استصحاب عدم تسلّط المالك الذي كان قبل التعذّر، فإنّه محكوم بإطلاق (على اليد) وعموم السلطنة ولا ضرر وغير ذلك من الأدلّة التي أقاموها على ثبوت البدل واستحقاق المطالبة [4].
الوجه الثالث: ما ذكره المحقّق‌

[1] انظر: مصباح الفقاهة 3: 204- 211. إرشاد الطالب 2: 199- 200.
[2] فقه الصادق 16: 452.
[3] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 258.
[4] منية الطالب 1: 328.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 144

صيغة PDF

شهادة

الفهرست