و ذهب ابن حمزة إلى انّ التلف من البائع إلّا أن يعرّضه على المبتاع فينتقل إلى ضمانه [1] و نفى عنه البأس في المختلف [2]. و استظهره من كلام الحلبي [3] مع تخصيصه كلام ابن حمزة بالتالف في الثلاثة. و عبارة الوسيلة مطلقة [4] و الوجه فيها تنزيل التمكين منزلة القبض في نقل الضمان، للزوم حصول الضرر لولاه. و مقتضاه ضمان المشتري مع حصوله مطلقاً سواء كان التلف في الثلاثة أو لا.

و النقل للضمان بالتمكين مذهب الشيخ (رحمه الله) [5] و جماعة. و ظاهر الخلاف إجماع الأصحاب عليه [6] فيشكل إطلاق القول بضمان البائع في الثلاثة من الأكثر و فيما بعدها من الجميع إن ثبت الإجماع و من خصوص القائل به إن لم يثبت، و لا يندفع إلّا باشتراط عدم التمكين في أصل الخيار كما في التحرير [7] أو تخصيص محلّ النزاع بما إذا انتفى التمكين كما في السرائر [8]. و عند ذلك تظهر موافقة ابن حمزة للمشهور، و أنّ نسبة الخلاف إليه هنا و جعل ما قاله قولًا ثالثاً [9] ليس على ما ينبغي.

و لكنّ الحقّ عدم نقل الضمان بالتمكين، و إجماع الشيخ (رحمه الله) في الخلاف ممنوع، و معارض بإجماع الغنية [10] المعتضد بالشهرة المحصّلة و المحكيّة عن المهذّب و غاية المرام [11] بعموم ما دلّ على الضمان على البائع مع عدم الإقباض، من غير فرق بين التمكين و عدمه.

و في ترك استفصال الجواب مع التلف في رواية عقبة بن خالد عن الصادق (عليه السلام) [12] دليل على عدم التفاوت بين التمكين و غيره، و حديث الضرر لا يعمل به على عمومه، مع اندفاعه بقبض الحاكم أو جبره عليه.

[1] الوسيلة: 239.

[2] المختلف 5: 69.

[3] الكافي في الفقه: 353.

[4] الوسيلة: 239.

[5] راجع الخلاف 3: 66، المسألة 109.

[6] راجع الخلاف 3: 66، المسألة 109.

[7] التحرير 1: 167 س 4.

[8] السرائر 2: 278.

[9] راجع المهذّب البارع: ج 2 ص 380، 381.

[10] الغنية: 219 220.

[11] المهذّب 1: 361، غاية المرام 2: 39.

[12] الوسائل 12: 358 ب 10 من ابواب الخيار، ح 1.