العافي غير من في يده الحقّ كان هبة لا بدّ من لفظ دالّ عليها كلفظ التمليك و العفو على الأقوى لا الإبراء و الإسقاط.

و يشترط أيضاً قبول المتّهب عند الأصحاب، و لا يشترط قبض جديد لأنّه في يده و لا مضيّ مدّة يمكن فيها قبض من هي في يده، خلافاً للشيخ [1] و يلحقه سائر أحكام الهبة. و كذا لو كان عيناً في يد أحدهما و كان العافي من في يده لحقه أحكام الهبة، فيزيد هنا اشتراط الإقباض. و لو كان ديناً في ذمّته و كان هو العافي فقطعوا بأنّه لا ينتقل بلفظ الإبراء و ينتقل بلفظ الهبة بشرط التسليم، و في لفظ العفو وجهان. و ظاهر بعضهم عدم اشتراط القبول.

و صرّح بعضهم باشتراط تمييزه بعينه أوّلًا ثمّ إيقاع صيغة الهبة و القبول بعدها و القبض إن وقع بصيغة التمليك أو الهبة، و إن وقع بلفظ العفو احتمل الاجتزاء به، و إن كان ديناً لم يفتقر إلى تعيينه و تسليمه بعد ذلك ثمّ استوجه اشتراط القبول [2].

و لو كان ديناً في ذمّتها و تكون هي العافية فحكمه كالسابقة، و في افتقاره إلى العقد بعد التعيين قولان فيهما.

و اعلم أنّ الأظهر عندي في تفسير قوله تعالى فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ [3] يعني فالواجب لها أو حقّها نصف ما فرضتم، و المراد بالعافي المرأة أو بعض أوليائه و إن رجّح بعض أصحابنا الاحتمال الآخر، فمقتضى الآية على هذه ثبوت النصف لها إلّا مع العفو، فمتى صدق العفو من جانبها أو من وليّها انتفى النصف عنها.

و الظاهر أنّه لا يشترط القبول في تحقّق مسمّى العفو لغةً و عرفاً و لا حقيقة شرعيّة في ذلك، فإن لم يثبت إجماع على اعتباره كان القول بانتفائه متّجهاً.

الثامنة: لو شرط في العقد أمراً مخالفاً للمشروع

مثل أن لا يتزوّج عليها أو لا يتسرّى، أو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلّمه كان العقد باطلًا، فالمشهور

[1] المبسوط 4: 306.

[2] المسالك 8: 272.

[3] البقرة: 237.