الخامس: أنّ الفسخ إعدام العقد و جعله كأن لم يكن،

فهو متمشّ في صورة التلف، و أمّا التضمين فلأجل اليد، و فيه أوّلا: الفرق بين الفسخ و البطلان، و الأوّل متقوّم بالطرفين دون الثاني، أ لا ترى أنّ حلّ البيعة لا يعقل مع عدم بقاء أحد الشخصين؟ فحال المالين هنا حال الشخصين هناك، إن قلت: فعلى هذا يلزم أنّه لو تلف أحد العوضين لم يكن العقد باقيا، قلت: معنى بقائه بقاء آثاره كما يقال:

الوضوء باق، بملاحظة أثره.

و ثانيا: معنى جعل العقد و آثاره كأن لم يكن أن يكون تلف كلّ من المالين على مالكه الأصلي، لأنّ هذا أثر عدم العقد، و التالف في يد الغير إذا كان حال التلف ملكا للشخص يوجب الضمان لا إذا صار ملكا بعد التلف في يده.

و بالجملة: فتحقّق ممّا ذكرنا أنّ القول بأنّ حقّ الخيار متعلّق بالعقد دون العين- و لهذا له اعتبار حال التلف و يوجب تضمين صاحب التالف- يدور أمره بين هذه الوجوه التي عرفت أنّ كلّها باطلة، فلا محيص عن بطلانه.

و هنا مسلك آخر و هو أن يقال بالتفصيل بين تلف ما عند ذي الخيار و غيره، بجواز الفسخ و الضمان في الثاني و عدمه في الأوّل، أمّا في الأوّل فلما عرفت من عدم موجب للضمان، و أمّا في الثاني فالعرف مساعد على أنّ لذي الخيار علاقة و حقّا في العين، ألا ترى أنّه لو أتلف غير ذي الخيار لا يقولون بانقطاع يد ذي الخيار و عدم تدارك ما فات منه بشي‌ء؟ فهذا دليل على أنّهم يرون له في العين علاقة و حقّا هو أورث ضمان المتلف.

و حينئذ نقول: قاعدة «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» عامّة لكلّ يد استولت على مال الغير أو حقّه، فإنّه لا اسم فيها من مال الغير، بل تعمّ مال نفس الأخذ إذا فرض له عهدة للغير، كما في المال المرهونة لو أخذها الراهن، فإنّه‌