أنه تزول يده و ملكه عن الضمان فيستدعي وجود الإتلاف منه اما حقيقة أو تقديرا إلا أن اللّه سبحانه و تعالى لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل، قال: تعالى «فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ».

و لم يوجد ههنا الإتلاف من الغاصب لا حقيقة و لا تقديرا.

إما الحقيقة فظاهرة، و أما التقدير فلأن ذلك بالنقل و التحويل و التغيب عن المالك على وجه لا يقف على مكانه و لهذا لو حبس رجلا حتى ضاعت مواشيه و فسد زرعه لا ضمان عليه و العقار لا يحتمل النقل و التحويل فلم يوجد الإتلاف حقيقة و تقديرا فينتفي الضمان لضرورة النص.

أما ابن غانم [1] فعلّل قوله: «لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه و هو فعل فيه لا في العقار».

و جاء في الهداية [2]: «و الغصب فيما ينقل و يحول لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه دون غيره لأن إزالة اليد بالنقل و إذا غصب عقارا فهلك في يده لم يضمنه».

و يظهر من بعض النصوص الواردة في المقام ان لأبي يوسف قولين:

الأول: يوافق فيه أبا حنيفة من ان العقار لا يضمن بالغصب.

و الثاني: يخالفه و يتفق فيه مع محمد.

فقد ذكر الطحاوي في مختصره [3]: «ان أبا حنيفة كان مذهبه أن‌

[1] مجمع الضمانات: ص 117.

[2] الهداية شرح البداية/ المرغيناني/ 4: 120 و كذا جاء في الجوهرة النيرة لمختصر القدوري/ 1: 340. و في جامع الفصولين/ 2: 92.

[3] مختصر الطحاوي ص 118 و كذا جاء في روضة القضاة: و لا يجب ضمان ما لا ينقل و يحول من الأعيان كالعقار عند أبي حنيفة و أبي يوسف و روى أبو يوسف أنه يجب الضمان/ مخطوط/ تحقيق الناهي.