و هذا مبني أولا على حد الغصب و تعريفه و قد حققنا في مجلة الرأي الراجح و ناقشناه و نعود هنا ايضا فنقول:

ان التفويت كما يحصل بإزالة يد المالك كذلك يحصل بمنعه عن الاستفادة بملكه و لا فرق بين الصورتين.

ثم ان القاعدة الشريفة (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) شاملة بعمومها لهذا المورد لأن المنفعة مال بحد ذاتها. إذ يجري عليها العقد كالإجارة مثلا بل هي الغرض الأظهر من الأموال. و لا وجه لعدم اعتبارها موجودة عند الغصب لأنها ان لم تكن موجودة بالفعل فهي موجودة بالقوة بوجود العين.

و أما ما ذهبوا إليه في هذا المقام أيضا (من أنها أي المنافع إنما تتقوم بالعقد و في حالة انتفاع الغاصب بها لا عقد حتى تتقوم به) [1].

فليس عليه دليل واضح قوي من أدلة الشريعة لا من نصوصها و لا من أصولها بل ان العرف قائم على خلافه إذ يعتبرها ذات قيمة في نفسها و إذ لا قيمة لها بنفسها فكيف تقوم و هل لغير المال قيمة؟

و عليه فالذي نخلص إليه من كل ما تقدم أن منافع المغصوب مضمونة على الغاصب و أنه مسؤول و ملتزم بأداء البدل عما فوته على المالك.

بقي إن نعرف هنا ما جرت عليه مجلة الأحكام بهذا الخصوص و الظاهر أنها أخذت برأي الحنفية إذ لم تقل بضمان منافع المغصوب فذكرت [2]:

«الغاصب ينتفع من المغصوب لقاء ضمانه إياه» و جاء أيضا: «من غصب شيئا غير معد للاستغلال و لا هو مال وقف أو مال يتيم فإذا هلك في يده ضمنه و لا أجر عليه».

[1] الهداية/ المرغيناني/ 4: 16، المبسوط/ السرخسي/ 11: 77.

[2] شرح المجلة/ منير القاضي/ 1: 130، الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد ج 1 ص 207.