و قد ذكر الأستاذ منير القاضي [1] في شرح المجلة: «انه قد ذهب الفقهاء في وجوب الضمان في حالة وضع اليد الى مذهبين:

مذهب يقول بأن الضمان يكون في الأعيان فقط دون المنافع و هذا هو مذهب أبي حنيفة و قد أخذت به المجلة، و مذهب يقول بأن الضمان يكون على حد سواء في الأعيان و المنافع و هذا هو مذهب أكثر الفقهاء من غير الحنفية كما أنه هو الرأي الذي أخذت به القوانين المدنية الغربية.»‌

و أهم الأدلة التي استند إليها الفقهاء في القول بسببية النصب للضمان هي:

أولا: القاعدة الشريفة [2] التي هي بالأصل حديث نبوي و هي: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي.»‌

و قد لا حظنا اعتماد الفقهاء عليها عند استعراضنا لكلماتهم في المقام و الظاهر ان جهة الاستدلال بهذه القاعدة يتركز فيما يلي:

«ان ظاهر الحديث يشير الى ان ما أخذته اليد على عهدتها أي ان المال المأخوذ الذي صار تحت اليد و الاستيلاء على عهدة اليد و الذي أخذه و هذا هو عين الضمان، و عليه فالمال الذي وقع تحت اليد العادية على احتمال أو يد غير المأذون على احتمال آخر مع أنه موجود خارجي يعتبر في عهدة الآخذ و مستقر في ذمته بوجوده الاعتباري الى ان يؤدي [3].»‌

ثانيا: ان الإجماع يكاد ان يكون معقدا على اعتبار الغصب سببا من‌

[1] شرح المجلة ج 1 ص 128.

[2] أورد هذا الحديث شهاب الدين ابن حجر العسقلاني في «الدراية بتخريج أحاديث الهداية» ج 1 ص 200 و قال عنه أخرجه الأربعة و الحاكم و احمد و الطبراني و كلهم من رواية الحسن عن سمرة.

[3] القواعد الفقهية/ الميرزا حسن البجنوردي/ 1: 149 و ما بعدها.