"محل البحث : لو ادعي الدافع أنها رشوة، و القابض أنها هدية فاسدة
لدفع الغرم عن نفسه، فهل يقبل ادعاء الدافع او القابض ؟
و يبحث فيه عن أنه هل يثبت باستصحاب السلب التام، السلب الناقص
أم لا؟"[1]
لايخفي أن ثمرة النزاع تظهر بعد تلف المال، اذ قبله يجوز للدافع استرجاع العين كما يجب
علي الاخذ ردها لاتفاقهما علي فساد المعاملة . و قد قوي المصنف في هذه الصورة الضمان،
لعموم خبر "علي اليد" بضميمة أصالة عدم التسليط المجاني فيتحقق موضوعه . و يكون هذا
حاكما علي أصالة عدم سبب الضمان، بل واردا عليها ورود الدليل الاجتهادي علي الاصل
العملي . هذا.
و لكن في حاشية المحقق الايرواني :
"بل الاقوي الثاني حذو ما تقدم في الفرعين، لان أصالة عدم التسليط مجانا
لاتثبت أن اليد الخارجية ليست يدا مجانية، كما أن اصالة عدم وجود الهاشمي في
الدار و الكر في الاناء لاتثبت كون المولود غير هاشمي و الماء الموجود غير كر، فاذا
لم يثبت السلب الناقص بالاصل الجاري في السلب التام لم يسع التمسك بعموم
"علي اليد" فيرجع الي استصحاب برائة الذمة من البدل بعد التلف ."[2]
أقول : محصل ما ذكره أن اثبات السلب الناقص باستصحاب السلب التام من الاصول
المثبتة و نحن لانقول بها. و نفس السلب الناقص أعني عدم كون هذا التسليط الخارجي بنحو