بها على اشتراط الملكية فيها لعدم الملازمة بينهما، بل قد بينا آنفا أن نسبتهما أعم من وجه فراجع.

(الثانى) ما افاده المرزا النائنى (قدس سره) بأنه يشترط في كل من العوضين أن يكون ملكا فعليا، فلا اشكال في عدم جواز بيع الطير في الهواء، و السمك في الماء قبل اصطياد هما.

و بعبارة اخرى ان كل ما يباح لجميع الناس أو المسلمين لا يجوز بيعه قبل تملكه باحدى الاسباب المقررة في الشرع، فانه بيع سفهى و هو باطل و يرد عليه اولا انه لا دليل على بطلان البيع السفهى، و انما الباطل هو بيع السفيه.

و (ثانيا) لا نسلم أن يكون بيع الطير في الهواء سفهيا، لأنه ان كان من ناحية عدم القدرة على التسليم فهذا جار في المملوك أيضا.

و بعبارة أخرى- ان عدم القدرة على التسليم اذا أوجب كون البيع سفهيا، فهذا لا يختص بغير المملوك اذ قد يكون المملوك كذلك فيكون نسبتهما عموما من وجه و يجوز أن يكون البائع قادرا على تسليمه في بعض الموارد أو كان المشترى قادرا على تسلمه فيخرج البيع عن كونه سفهيا.

(الثالث) ما أفاده الشيخ (قدس سره) بانه يستفاد من قوله (صلى اللّه عليه و آله): لا بيع إلا في الملك [1] ان المكية شرط في العوضين و بدونها تكون المعاملة فاسدة.

و اورد عليه السيد الاستاذان هذه الرويات لا تدل على اشتراط الملكية بل المستفاد منها أن أمر البيع لا بد أن يكون بيد من صدر عنه هذه الافعال فكلما كان أمر البيع بيده و لو بالوكالة، أو بالولاية تكون المعاملة صحيحة لعموم قوله تعالى: (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و لذا قلنا: ببطلان بيع الفضولى لعدم الاختيار بيده لا بالاصالة و لا بالنيابة و لا بالوكالة.

[1]- مستدرك جلد (2) ص 460، الوسائل جلد (12) ص 252