المبيع بالعيب القديم.

وعليه فكما يمكن أن يرضى بالرد بلا أرش فيكون اقداما منه على ضرر نفسه، كذلك له أن يرضى بالرد مع تدارك ضرره باعطاء الغرامة من دون اقتضاء الفسخ للارش ليكون موجبا للربا تارة في الفسخ، واخرى في المعاملة، وتنظيره بالمقبوض بالسوم بملاحظة أن التدارك هناك غرامة شرعية فلا ربا، وهنا غرامة جعلية فلا ربا، لا في الفسخ، ولا في المعاملة، والله اعلم.

وأما الطريق الثاني فمبني على أن امتناع الرد مع الارش شرعا كالامتناع عقلا، وهو كالتلف إذ لا خصوصية للتلف الموجب للانتقال إلى البدل إلا امتناع رد العين، وحينئذ فالمبيع تارة مثلي واخرى قيمي، فإن كان مثليا كالحنطة المعيبة فله أن يعطي حنطة مماثلة للمبيع في العيب القديم سليمة عن العيب الجديد من دون لزوم زيادة على العوضين، وإن كان قيميا كالحلي - المفروض في كلام العلامة - فيفسخ ويؤدي قيمة المعيب بعيب قديم السليم من عيب جديد، لكنه من غير جنس الحلي أي الذهب والفضة، فإن القيمة إذا كانت من جنس الذهب أو الفضة ولوحظت مضافة إلى السالم من العيب الجديد فلا محالة يزيد وزنها على وزن الحلي فيلزم الربا، بخلاف ما إذا كانت من جنس آخر فإن زيادته ونقصه لا توجب التفاضل بين المتجانسين.

وما ذكروا من أن تقدير الموجود معدوما على خلاف الاصل، مندفع بما أشرنا إليه في طي التقريب، إذ لا خصوصية للتلف إلا امتناع الرد، والامتناع الشرعي كالعقلي.

نعم هذا الوجه يصح في سائر الخيارات أو فيما إذا كان هنا خيار آخر، حيث إن الخيار في العيب بمعنى استحقاق رد العين ابتداء، وبالرد ينفسخ العقد، ولذا مر منا [1] ومن المصنف (رحمه الله) أن التلف هنا موجب لسقوط الخيار لا للانتقال إلى البدل.

[1] تعليقة 326، المكاسب 255 سطر 23.