إذ لا يمكن أكل العوض بعنوان المعاوضة الصلحية مع عدم الحق المعوض عنه في الواقع، وإذ لا معاوضة بالحمل الشائع، فأكل العوض داخل في الأكل بالباطل، فلابد من ضميمة حتى ينحفظ بها عنوان المعاوضة على أي تقدير.

وربما يقال: بعدم لزوم الضميمة لوجوه: أحدها: ما عن شيخنا الاستاذ (قدس سره) في تعليقته الأنيقة [1]، ومحصله: أن المعوض ليس هو الحق المجهول حتى يختل أمر المعاوضة مع عدمه واقعا، بل المعوض نفس الصلح، فيأخذ العوض بازاء الصلح على الحق المجهول، لا بازاء نفس الحق المجهول.

ولا يخلو عن مناقشة: أما اولا: فلأن الصلح الواقع بقوله " صالحتك بكذا " ملحوظ آلي، ومتعلقه ملحوظ استقلالي، فلو كان هو معوضا في نفس هذا الانشاء كان ملحوظا استقلاليا، والجمع بين اللحاظين محال، نعم يمكن ايقاع الصلح معوضا في ضمن معاملة أخرى فيستحق بتلك المعاملة المشتري مثلا الصلح من البائع، ويستحق البائع العوض من المشتري، ويكون ايجاد الصلح وفاء لما يستحقه عليه.

وأما ثانيا: فلأن المعوض ما هو صلح بالحمل الشائع لا الصلح الانشائي بما هو مجرد استعمال اللفظ في المفهوم، ومن الواضح أن الصلح على سقوط الحق بكذا ليس من المعاني المستقلة في التحصل مع قطع النظر عن متعلقه، وإذ لا ثبوت للحق فلا سقوط له، وإذ لا سقوط واقعا فلا مسالمة على السقوط بالحمل الشائع.

وهذا المحذور غير محذور لغوية الصلح، حيث لا يترتب عليه أثر، ليجاب بأن الصلح أمر مرغوب فيه، فإنه به يخرج العقد عن المعرضية للأخذ بالخيار، ووجه الغيرية أن هذا محذور اللغوية، وما ذكرنا محذور امتناع تحققه، لا عدم ترتب أثر عليه بعد امكان وجوده.

ثانيها: ما عن بعض أجلة المحشين [2] (رحمه الله) من أن العوض ليس بازاء الحق الواقعي.

-

[1] حاشية الآخوند 188.

[2] حاشية اليزدي 2: 42 سطر 6.